建设工程转包分包情形下用工主体责任的适用（二）

三、用工主体责任的构成要件

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》［3］及相关规定，同时满足以下条件时，方可要求承包方承担用工主体责任：
第一，承包人与实际施工人之间存在转包、违法分包、挂靠关系。承包人与实际施工人之间应当存在转包、违法分包关系，相关规定虽未明确是否包含挂靠关系，但笔者认为挂靠与转包、分包在法律效果上是相同的，也应一并纳入。
对于承包人与实际施工人之间为加工承揽、服务关系等以上三种关系之外的关系，承包人是否要对劳动者承担用工主体责任？
笔者认为：虽然承包人没有与劳动者建立劳动关系的合意，但法律法规要求承包人承担用工主体责任，用意就是惩罚承包人违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的行为，若承包人与实际施工人之间是正当的加工承揽关系，则再无惩罚承包人的必要性，承包人也无须承担用工主体责任。
第二，实际施工人不具备用工主体资格，同时承包方具备用工主体资格。用工主体资格是指使用劳动力所必须具备的法定资格。若实际施工人具备用工主体资格，因其雇佣管理劳动者，可以直接认定双方成立劳动关系，由实际施工人向劳动者承担用人单位的责任，不再适用用工主体责任。但实践中实际施工人一般为自然人，不具备用工主体资格，不可能直接与劳动者建立劳动关系，而承包方往往具备用工主体资格。
同时需注意，关系到用工主体责任成立与否的是“用工主体资格”，而非“施工资质”，即实际施工人不具备《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》中规定的用工主体资格，不论其是否具有施工资质，均不能与劳动者建立劳动关系。
第三，承包方与劳动者之间不成立劳动关系。劳动者应当是由实际施工人招用的，承包方与劳动者之间不具备建立劳动关系的合意，且不成立事实上的劳动关系。实践中一些承包方为冲抵项目成本，与实际施工人雇佣的劳动者签订《劳动合同》，并支付工资、购买社保，此种情况下，施工企业虽未实际管理劳动者，但仍然极有可能被认定为存在劳动关系。
第四，劳动者实施的是承包人名下的项目。实际施工人雇佣的劳动者通常会实施多个施工项目，承包人仅对在其名下的施工项目中提供劳动的劳动者承担用工主体责任。
 
四、用工主体责任的责任范围

用工主体责任的责任范围并不完全等同于用人单位的责任，根据现行规定仅限于劳动报酬清偿责任及工伤保险责任，而用人单位依据《劳动法》《劳动合同法》所应承担的订立书面劳动合同、缴纳社会保险、支付解除劳动合同经济补偿金、赔偿金或二倍工资差额等专属于劳动关系的法律责任，不属于用工主体责任范围。
关于劳动报酬清偿责任。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条的规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”由此，承包方应当与实际施工人就清偿欠付的劳动报酬承担连带责任。
关于工伤保险责任。根据《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第7条的规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”据此，承包人应当承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。但由于用工主体责任并不等同于用人单位的责任，因此工伤保险责任的承担范围也并不完全等同于用人单位的责任范围。
根据《社会保险法》第37、38条以及《工伤保险条例》第36、37条的规定，因工伤终止或解除劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《社会保险法》第41条的规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”在用人单位未缴纳社会保险的情况下，“一次性工伤医疗补助金”“一次性伤残就业补助金”均应由用人单位支付。
但是，对于承担用工主体责任的承包方来说，司法实务中对其是否应支付“一次性工伤医疗补助金”“一次性伤残就业补助金”尚存争议。