最高额保证的保证人，能否主张因债务人借新还旧而免除保证责任?

最高额保证的保证人，能否主张因债务人借新还旧而免除保证责任?【裁判要旨】
鉴于《最高额保证合同》中具体每笔被担保债权的发生无需经过保证人同意，故即使主债务合同中明确债务系借新还旧，最高额保证人仍可主张其不知道债务为借新还旧，从而免除其担保责任。

【案情简介】
一、2013年5月30日，Y银行与X公司签订《贸易融资额度合同》，银行同意为X工贸公司提供贸易融资2.6亿元。基于该《贸易融资额度合同》，银行先后向X工贸公司发放2笔流动资金贷款、1笔国内信用证垫付款、4笔国际信用证垫付款。
二、2013年7月10日，A集团、A房产公司与Y银行签订《最高额保证合同》，约定两公司为X公司于2013年7月19日至2015年7月19日期间在Y银行处的贷款提供连带责任保证担保，担保责任最高限额为人民币3850万元。
三、2014年5月30日，Y银行与X公司签订《人民币流动资金贷款合同》。合同约定，X公司向Y银行借款5100万元，借款期限为一年。合同载明，借出的资金用于偿还X公司于2013年7月前，因开立远期信用证所欠Y银行的债务。
四、2015年，因X公司无法偿还到期债务，Y银行向太原市中级人民法院起诉，要求X公司还款，并要求A集团、A房产公司承担保证责任。
五、太原市中级人民法院一审认为，X公司应向Y银行还款4600万元，债务发生在最高额保证存续期间，A集团、A房产公司应当对该债务承担担保责任。A集团、A房产公司不服，上诉至山西省高级人民法院。
六、山西省高级人民法院认为，银行与X公司《人民币流动资金贷款合同》签订于A集团承担最高额保证责任的期间，且贷款合同中明确写明，该款项用于借新还旧，A集团应对该款项用于借新还旧的情况明知，故A集团应当承担保证责任。
七、A集团、A房产公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定山西省高院再审本案。

【裁判要点】
本案的核心争议在于，A集团和A房产公司对案涉主合同贷款系借新还旧的事实是否知道或应当知道，是否应当承担案涉债务的最高额保证责任，对此，最高人民法院认为：
首先，本案的主债务——两笔流动资金贷款均形成于2014年5月30日，均在最高额保证期间，两笔贷款的《人民币流动资金贷款合同》中均载明其项下贷款用途为偿还X公司于2013年5月因开立银行远期信用证所欠债务，本案确系“借新还旧”。且A企业集团公司、A房地产公司系新贷的保证人，并非旧贷的保证人。
其次，根据担保法解释第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”如A集团主张不承担保证责任，仍需证明其不知道相关债务是借新还旧。虽然《人民币流动资金贷款合同》中，债权人与债务人明确约定了该项债务属于借新还旧，但鉴于本案的保证为最高额保证，其履行方式的特殊性导致除非相关主体主动告知，否则保证人难以及时知晓被担保债权的发生、用途、数额等情况。故A集团主张其不知道案涉贷款为借新还旧，于法有据。
最后，《最高额保证合同》也没有相关约定，使保证人A企业集团公司和A房产公司有途径了解到包括案涉主债权在内的被担保债权的用途。担保人是否知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧，该事实应有直接证据证明，且举证责任在债权人。本案中，债权人在原审和再审申请期间均没有提供证据证明“担保人知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧”的事实存在。
故最高人民法院认为，原审判决仅基于主合同列明贷款用途为借新还旧，就认定保证人A企业集团公司和A房产公司应当知道该事实缺乏事实和法律依据。

【实务经验总结】
结合《民法典》及民法典担保制度的相关司法解释，为避免未来发生本案类似败诉，我们总结实务中的要点如下：
1. 最高额担保中，担保人仍然可以主张借新还旧的抗辩。债权人与债务人约定借新还旧，并使不知情的担保人提供担保，极有可能使担保人对债务人的信用状况产生错误的估计。出于对担保人的保护，《民法典担保制度解释》第十六条规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持……新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”担保人主张借新还旧抗辩的重要依据即为其“不知道且不应当知道”相关债务属于借新还旧。最高额保证中，保证人在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款向债权人提供保证，具体每笔被担保债权的内容无需通知担保人，因此，担保人仍可就最高额担保期间的债务主张借新还旧的抗辩。
2. 旧贷与新贷均在最高额保证期间发生的，担保人主张借新还旧抗辩，可能不被法院支持。《民法典担保制度解释》规定，新贷与旧贷的担保人相同，债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，人民法院应予支持；新贷与旧贷均发生在最高额担保期间，担保人既应当对旧贷承担担保责任，也应当对新贷承担担保责任。在此情况下，债权人与债务人的借新还旧行为，并未加重担保人的担保责任，未超越担保人的“同意”，且担保人对这一行为有明确的预期。因此，担保人主张借新还旧抗辩，可能不被法院支持。
3. 最高额担保合同中约定项下贷款可以用于借新还旧的，担保人不能再主张借新还旧抗辩。如果最高额担保人在担保合同中明确，其担保的债务可以被用于借新还旧，则法院应当尊重其对自身权利的处分，认定担保人对新贷承担担保责任。在司法实践中，债权人需要对担保人知道或应当知道担保债务用于借新还旧承担举证责任，因此，在借新还旧的法律关系中，作为债权人，如欲使自身的债权得到最大化实现，不仅应当在新贷的主合同中明确指出该贷款的目的是为了偿还旧债，还应当在担保合同中明确担保人对款项用于偿还借款的知情与同意，或者在签订每笔借新还旧的贷款合同时，就贷款涉及借新还旧的问题通知最高额担保人，并取得其同意。

【相关法律规定】
《民法典》
第一百五十四条　行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

第四百二十条　为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

第六百九十条　保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。
最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）
第十六条　主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：
（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；
（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。