鉴定人员未回避，患者申请重新鉴定，医院无责变有责

作者：医法汇
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案情简介
患者钱先生（66岁）因“下腹部绞痛伴恶心、呕吐1周”到市医院处就诊，被诊断为：左输尿管结石、左肾积水、右肾囊肿、高血压1级（高危），入院后经相关检查，半月后行左输尿管镜下取石术，术中输尿管下段狭窄出现抱镜，导致输尿管撕脱，与家属商议中转开放行断端输尿管膀胱再吻合术。5个月后，患者因下腹部疼痛5月余，检查发现左输尿管结石再次到市医院处住院治疗，市医院为其行全麻下左肾经皮肾镜及输尿管软镜取石术。
一年后，患者因左输尿管膀胱再植术后1年余，发现左肾积水1月余到市二院住院治疗，市二院为其行经尿道左侧输尿管镜检查术+留置输尿管支架术。出院一年后，患者因查体发现左侧输尿管结石半个月再次到市二院住院治疗，行经尿道输尿管镜碎石术+留置双J管术......此后2年多时间内，患者先后三次因输尿管结石、肾积水在市二院住院治疗，最后一次出院诊断显示：左肾中度积水、左肾结石、左侧输尿管球囊扩张术后、左侧输尿管膀胱再植术后、左侧经皮肾镜及输尿管软镜碎石取石术后、右肾囊肿伴囊壁钙化、肾功能不全。
患者认为，因市医院的过错导致其尿道重建，形成输尿管与膀胱人为连接处的狭窄、尿路不畅通，以致输尿管中尿碱结晶易于形成，进而导致左肾长期处于积水状态，只能过一段时间就去做“输尿管镜检查术+留置双J管术”，导致双肾功能下降。起诉法院要求市医院赔偿其各项损失共计21万余元。

法院审理
市医学会经鉴定认为，医方的诊疗行为不存在过错，与患者术后发生的并发症无因果关系。患者对该鉴定意见不服，认为其在鉴定前抽取专家过程中明确要求市二院的医生予以回避，但鉴定组成员中确有市二院的医生，由于其没有回避导致鉴定程序违法，申请重新鉴定。
一审法院经核实，鉴定专家中确有市二院的医生，准予重新鉴定。
司法鉴定意见认为，市医院病历书写不规范；未尽充分说明义务；在实施输尿管镜进镜过程中对输尿管狭窄处扩张不到位，导致发生“抱镜”；手术记录记载撤除输尿管镜时造成了输尿管约6cm黏膜撕脱,发生严重的手术并发症，与操作不当有关。市医院的过错与患者的损害后果之间存在一定的因果关系，建议占次要原因。患者左侧输尿管膀胱再植术后的伤残程度属八级。市医院不服提出重新鉴定，一审法院不予支持。
另外，患者与市医院曾在首次手术治疗后达成支付医疗费协议，为患者先后支付了相关治疗费用2.5万余元。一审法院经综合考虑，确定市医院对患者的损害后果承担30%的赔偿责任，市医院已支付的医疗费用应当予以折抵，经折抵后判决市医院赔偿患者8万余元。
患者不服提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

法律简析
在民事诉讼中，回避制度是指为了保证案件公正审判，要求与案件有一定利害关系的审判人员和其它人员不得参与本案的审判和其它诉讼活动的制度。根据规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。除了审判人员（审判员和人民陪审员）外，书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人均适用回避制度。
据医法汇团队《2020年全国医疗损害责任纠纷案件大数据报告》显示，2020年涉及鉴定的二审案件中，当事人对鉴定意见存在异议的案件有1662件，其中当事人对鉴定意见提出异议，法院同意重新鉴定的案件仅有122件，占比7%，而在重新鉴定的案件中，绝大多数案件是因当事人单方委托，另一方不认可鉴定结论，经法院依法准许而启动重新鉴定程序。由此可知重新鉴定的难度较大。

根据法律规定，符合以下四种情形可申请重新鉴定：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。《司法鉴定程序通则》亦规定了重新鉴定的情形：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。
司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。本案中，医学会鉴定专家中有患者住院治疗期间所在单位的医生，因此患者认为其属于应当回避的情形，要求重新鉴定。据此，患者要求重新鉴定符合法律规定，获得了法院支持，而市医院虽然也提出了重新鉴定的申请，但不属于以上情形，未获法院支持。
回避制度作为民事诉讼法的一项重要制度，法律对其要求的越严格，越能让程序公正得到合理的保障。回避制度的实行，一方面可以减少因非正当因素对审判带来的影响，另一方面可以使与案件有关的人员退出诉讼和审理，增强人民法院的公信力，消除当事人不必要的疑虑，更好的维护当事人合法权益和司法公正。
（本文系医法汇原创，根据真实案例改编，为保护当事人隐私均采用化名）