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赌博罪、开设赌场罪解读及辩护

发布日期:2022-01-05    作者:王思军律师

近几年,公安机关侦办的赌博及开设赌场案件逐年递增,特别是随着信息网络技术的发展,利用信息网络赌博、开设赌场的案件高发,成为公安机关的重点打击对象。
一、定义
赌博罪、开设赌场罪虽然都规定在我国《刑法》第三百零三条中,但属于两个罪名,要根据嫌疑人的行为性质综合分析其触犯的是哪一罪名。先来看一下两个罪名的定义,我国《刑法》第三百零三条规定:以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,构成赌博罪;开设赌场的,构成开设赌场罪。

二、犯罪构成:
1、主体要件
赌博罪、开设赌场罪的主体为一般主体。凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。


2、主观要件
两罪的主观方面均表现为故意,并且以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者长期参加赌博,是为了获取钱财,而不是为了消遣、娱乐。


3、客体要件
两罪侵犯的客体系社会管理秩序。本罪规定在《刑法》分则第六章的第一节“扰乱公共秩序罪”中,旨在打击扰乱公共秩序的违法行为,保护正常的社会管理秩序。


4、客观要件
两罪的客观方面主要表现为聚众赌博、以赌博为业和开设、经营赌场的行为。开设经营赌场不仅包含线下开设赌场的行为,还包括网络开设赌场的行为,只要指建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成等行为。


网上开设赌场行为的认定:
根据两高一部于2010年颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》相关规定,利用互联网、移动通选终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于“开设赌场”的行为:
(1)建立赌博网站并接受投注的;
(2)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;
(3)为赌博网站担任代理并接受投注的;
(4)参与赌博网站利润分成的。


线下开设赌场行为的认定:
分为行为人参赌与不参赌两种,第一种是行为人自己坐庄,接受投注,通过获胜几率上的差异获取多数参与者的财物,实现其营利目的;第二种形式是行为人以营利为目的,提供赌场的场所、工具与服务,通过抽头渔利、收取佣金或高额的场地费、设备使用费的行为。


三、量刑:
以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
开设赌场的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。


四、辩护策略:
1.是否以营利为目的
无论是赌博罪还是开设赌场罪,其主观上必须要有以营利为目的的故意。该营利应当是从赌博行为本身获得的非法利益。当事人开设普通茶室、棋牌室,收取基本场所服务费用,没有收取抽头渔利的,其开设茶室确实是为了营利,但其收取的都是正常费用,没有从赌博中获益,不应认为是在开设赌场罪中以营利为目的的主观故意。


2.嫌疑人主观上是否明知赌客的赌博行为
涉嫌开设赌场罪的当事人,要注意其本身是否意识到来其场所的顾客是赌博。对于赌客的赌博方式、赌博数额大小是否有明确的认识。如果当事人对赌客在包间中的赌博情况并不了解,那么自然也没有主观上开设赌场的故意。

 
3.当嫌疑人客观上是否实施了相关行为
主要从以下方面进行分析认定:是否有组织行为;是否有抽头渔利;是否提供兑换赌资行为;是否为赌博专门设立,有无专门人员;场所是否对不特定公众开放;是否具有网络赌场代理身份,利用自己的网站账号,帮助其他人赌博并不属于担任网站代理并接受投注;赌资的认定,对于开设赌博网站的当事人,一定要结合银行交易流水明细、被告人的供述以及证人证言等证据,通过证据之间的相互印证得出当事人的银行账户与接收、流转资金无关的事实。


4.是否达到构罪标准
对于赌博罪,《赌博犯罪解释》中明确规定了聚众赌博的赌资、抽头渔利数与参赌人数,没有达到该犯罪标准的,自然不构成本罪。
对于开设赌场罪,最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》已规定,开设赌场的,应予立案追诉。但是实践中,各地对于开设赌场的构罪可能会有更为明确的追诉标准。
根据个人辩护经验,每个案件的具体情况不同,律师在进行辩护时需结合具体案情分析,详细阅卷,了解案情,从中寻找无罪、罪轻或从轻的辩点,尽力为当事人争取不予起诉、缓刑或判处轻刑的机会,体现律师价值。

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