湖北省审理劳动人事争议仲裁案件若干问题 规范指引（一）

湖北省审理劳动人事争议仲裁案件若干问题
规范指引（一）
为统一全省劳动人事争议仲裁办案标准，提高办案质量和水平，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等规定，结合我省实际，制定本规范指引。
一、下列争议不属于劳动人事争议，仲裁委员会不予受理：
（一）劳动者与用人单位因住房公积金，社会保险费补缴、缴费基数、比例、标准，劳动者是否符合退休条件，补办职工人事档案发生的争议。
（二）全日制在校学生履行与用工单位、学校三方签订的实习协议，或者勤工俭学、参加生产性实习，与签约单位发生的争议。
（三）依法选举产生的村民委员会（居民委员会）成员与该组织之间的争议。
（四）破产清算组与其聘用人员之间的争议。
（五）事业单位与和其建立人事关系的工作人员之间因确认人事关系、处分、清退违规进人、撤销奖励、考核、社会保险等发生的争议。
（六）劳动者与破产清算组、破产管理人之间的争议。但纠纷涉及身份性质的如当事人请求确认劳动关系的除外。
（七）证券业、保险业等行业的证券经纪人、保险代理人（具备行业资格证、执业证、委托代理合同）与委托人（证券公司、保险公司）之间的争议。
二、因确认劳动关系发生的争议属于劳动争议的受案范围，仲裁委员会对其时效抗辩审查应当适用劳动争议申请仲裁时效期间为一年的规定。
三、判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应当以是否用工为标准。劳动者仅以双方订立了书面劳动合同为由主张其与用人单位存在劳动关系的，仲裁委员会不予支持。
四、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将建筑工程等承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，仲裁委员会不予支持。
五、用人单位将其业务发包给个人，且承包合同和实际履行内容具备平等主体间民事法律关系要件的，个人承包者及其招用人员请求确认与发包方存在劳动关系的，仲裁委员会不予支持。
六、用人单位与单位职工一方订立了集体合同，但未与劳动者本人订立书面劳动合同，劳动者主张二倍工资的，仲裁委员会予以支持。
七、用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者主张二倍工资，有下列情形之一的，仲裁委员会不予支持：
（一）劳动者为用人单位法定代表人或者主要负责人的。
（二）劳动者为具有劳动合同订立权限的高级管理人员或人力资源管理人员。劳动者有证据证明其要求订立书面劳动合同，用人单位拒绝的除外。
（三）劳动合同期满，劳动者有《劳动合同法》第四十二条第（一）（三）（四）项规定情形之一而延续劳动合同的。
（四）因工负伤劳动者，因停工留薪期而延续劳动关系的。
（五）用人单位违法解除劳动合同，生效的法律文书支持劳动者恢复劳动关系，劳动者要求用人单位支付劳动合同违法解除之日至法律文书规定的履行期限届满之日期间未订立书面劳动合同二倍工资的。
（六）劳动者非因本人意愿被原用人单位安排到新用人单位工作，与原用人单位未办理解除劳动关系手续且与新用人单位未订立书面劳动合同的，在劳动者与原用人单位签订的劳动合同期限内，劳动者主张在新用人单位工作期间二倍工资的。
八、仲裁委员会应当以劳动者当月应发工资为基数计算二倍工资，但不包括以下部分：
（一）加班工资。
（二）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等。
（三）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。
九、仲裁委员会应当按照以下标准计算二倍工资：
（一）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，二倍工资起算点为用工之日满一个月的次日，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。
（二）用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同，二倍工资起算点为用工之日满一个月的次日，截止点为用工之日满一年的前一日，最长不超过十一个月。
（三）劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，二倍工资起算点为劳动合同期满的次日，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。
（四）二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用劳动争议申请仲裁时效期间为一年的规定。
十、用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定提出续订劳动合同的，用人单位应当续订。用人单位在第二次固定期限劳动合同期满后，以劳动合同到期为由终止双方劳动合同，劳动者请求支付赔偿金或者继续履行劳动合同的，仲裁委员会予以支持。
十一、劳动者违反劳动纪律或者操作规程，用人单位依据其规章制度对劳动者工作地点、岗位进行变更或者调整的，仲裁委员会应当认定用人单位系合法行使用工自主权。
十二、用人单位变更劳动者工作地点、岗位，同时符合以下情形的，仲裁委员会应当认定用人单位系合法行使用工自主权。
（一）变更行为系用人单位生产经营需要。
（二）变更后劳动者的工资水平与原岗位基本相当。
（三）变更行为不具有侮辱性和惩罚性。
（四）对其他劳动条件未作不利变更或虽有不利变更但给予了适当补偿。
（五）无其他违反法律法规的情形。
十三、劳动关系存续期间，非因劳动者原因造成单位停工、停产超过一个工资支付周期，若劳动者没有提供正常劳动的，用人单位每月应当按不低于劳动合同履行地最低月工资标准的70%向劳动者支付生活费。
十四、用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形的，劳动者要求解除劳动合同，主张经济补偿的，仲裁委员会予以支持，但有下列情形之一的除外：
（一）劳动者已经以个人原因提出辞职，并停止履行劳动合同或者用人单位已同意其辞职申请的。
（二）劳动者在未通知用人单位情况下自行离岗，超过一个工资支付周期的。
（三）劳动者以用人单位未及时足额支付出差补助费、二倍工资差额、未休年休假工资等为由，提出解除劳动合同的。
（四）因劳动者不配合办理社会保险参保登记、转移等原因导致用人单位无法为其办理或者缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同的。
（五）劳动者以用人单位为其缴纳社会保险费基数不实为由，提出解除劳动合同的。
十五、劳动者书面承诺不需要用人单位为其缴纳社会保险费，后又以未缴纳社会保险费为由主张经济补偿的，仲裁委员会予以支持。
十六、有以下情形之一的，仲裁委员会可以认定“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”：
（一）对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或者虚构的。
（二）在试用期存在严重工作失误的。
（三）双方约定或者用人单位事先规定的试用期考核，劳动者未通过的。
十七、有以下情形之一的，仲裁委员会可以认定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：
（一）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力。
（二）因法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的。
（三）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。
（四）其他不能归责于用人单位的客观原因导致劳动合同不能继续履行的情形。
十八、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同期限低于二年的，劳务派遣单位以劳动合同到期为由终止双方劳动合同，劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金的，仲裁委员会予以支持。
十九、仲裁委员会应当按照以下顺序确定加班工资计算基数：
（一）当事人集体合同或者劳动合同有约定，且约定的计算基数不低于当地最低工资标准的，从其约定；约定的计算基数低于当地最低工资标准的，此约定无效。
（二）当事人劳动合同未约定加班工资计算基数，但用人单位经合法程序制定且向劳动者公示的规章制度对计算基数有规定，且规定的计算基数不低于当地最低工资标准的，从其规定；规定的计算基数低于当地最低工资标准的，此规定无效。
（三）当事人劳动合同、用人单位规章制度均未对计算基数进行约定或者规定，或者约定、规定无效的，根据劳动者前12个月正常工作时间的平均工资计算，包括计时工资、计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。如果前12个月正常工作时间的平均工资低于当地最低工资标准的，则以当地最低工资标准为计算基数。
二十、劳动者法定节假日加班，其主张用人单位应当在正常工资之外按其小时或日工资标准的300%支付加班工资的仲裁请求，仲裁委员会予以支持。
二十一、连续24小时在岗的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员，其加班应综合考虑。如确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，其在岗时间应认定为工作时间；如用人单位在工作场所中提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠、休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间，对超出标准工作时间上班的，用人单位应支付加班工资。
仲裁委员会处理该类案件时，可以综合考虑以下因素：
（一）相关岗位是否有实行综合计算工时工作制或不定时工作制的行政许可。
（二）用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施。
（三）用人单位的规章制度对劳动者具体工作内容、工作强度的要求。
（四）用人单位安排值班的人数。
二十二、劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，由用人单位自劳动者申请仲裁之日起向前推算两年期间承担举证责任。用人单位不提供相关证据的，应承担不利后果。
二十三、职工达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的，发生工伤后，用人单位不需要支付一次性伤残就业补助金。