私有制与所有权（1）

　　[摘要]：商鞅变法“废井田、开阡陌”被国内诸多学者视为确立“封建社会土地私有制”的先河。有的学者据此认为古代中国私人对土地拥有只服从自己意志的权利，即私人所有权。然而，解析中国传统法文化下的土地权利状态，将发现这种观点是令人怀疑的。所有权概念是在罗马帝国晚期随着个人本位及其与家庭财富分离的基础上产生。西方私人所有权的基本特征包括财产的绝对性、排它性与永久性。但是，古代中国私人从未获得对土地等财产的绝对性、排它性和永久性权利。古代中国社会也不存在与这种私人所有权相适应的私有财产法律制度。私人对土地的占有、使用、自由转让并不标志着其获得了土地的所有权。王朝绝对性地控制土地收益的努力决定了土地权利的最终归属。因此，大陆法的私有财产制度与所有权之历史基础与古代中国土地权利状态相距甚远。以私有制与所有权这对命题定性古代中国土地权利状态是误用与误解的过程。这对命题的“中国式运用”既反映了学术逻辑上的欠缺，也负面地影响了现代中国的法治进程。在宣称人民当家作主、权力属于人民的国家，“大公无私”、“以公灭私”、“先公后私”的“公”本身并没有什么终极意义，当幸福、和谐与自由可转化为个体生存与发展的有利条件时，这种宣教才可能有实际价值。

　　[关键词]私有制    所有权   古代中国  土地权利

　　一当代中国法律史教科书或论著大多将自商鞅“废井田、开阡陌”的变法改革之后的古代中国定性为私有制社会。这些著作通常认为，商鞅“为田开阡陌封疆，而赋税平”，即在秦国范围内废除了井田制，进一步承认所有土地都可以私有和买卖，由国家统一收税，确立封建土地私有制。从而首次将法律与确认土地货财的所有权联系起来。[i]在许多学者看来，古代中国土地所有制被定性为地主土地所有权为核心的私有地制，土地所有权是土地所有制的法律表现，有什么样的所有制就有什么样的所有权关系，因此私有制与（私人）所有权是一对不可分离的命题。有的学者探讨汉代契约时，进一步提出当时不论大宗的土地买卖，还是少量的土地买卖，都要订立契约。因为作为买方来说，只有把握买契，才算取得了土地所有权，他才能够如马克思所说的那样，“把它作为排斥其他一切人，只服从自己个人意志的领域。”[ii]这种观点甚至影响了国内的一些部门法学者。有学者曾论及：在农业社会中，土地私有的确立代表了人类历史上一次意义深远的制度更替。例如，发生在春秋战国时期废除井田制，就是中国由奴隶社会转变为封建社会的主要标志。[iii]然而，在另外一些学者看来，古代中国很难说得上私人对土地拥有所有权。侯外庐认为，中国中古封建是以皇族地主的土地垄断制为主要内容，而土地私有权的法律观念是没有的。这里所谓法律观念是指着所有权在法律上的规定，至于在法律之外的事实如由于特权而得的占有权，是另外一件事。[iv]谷川道雄分析唐代社会时提出，当时的人民，在律令制度的严格规定下进行生产和生活。他们被户籍紧紧地束缚在本乡本土上，没有迁移的自由。根据唐代法令，农民对土地不具备随意支配的自由，同时政府在谷物和衣物的生产方面还有种种的规定。这些对农民的规制在任何一个时代都可以看到。[v]寺田浩明研究清代中国社会后认为，无论是国家还是社会，都找不到离开事实上的领有关系而证实的抽象的权原存在和保护所谓的“土地所有权制度”。关于土地的私有，国家只是追认现状，并没有设立任何更积极或旨在事前确认经营权者交替的制度。[vi]英国经济史学家琼斯则认为土地的主人并不是普通民众：（中国的君主）和在亚洲其他地方一样，是土地的唯一主人……以农产品这种原始形式取得这样巨额的税收，是一种显著的证明：中国皇帝的权力和财富，和其他东方统治者的一样，是和他作为帝国统治下最高土地所有者的权利有密切关系，或者不如说是建立在这种权力上的。[vii]另外，所有权概念并非由古代中国法律制度所创制，而是起源于罗马法。它是指所有人除了受自身实力和法律限制外，就其标的可以为他所想为的任何行为的能力。从消极方面讲，所有权可以对任何人主张排除对所有物的干涉。因此，所有权意味着绝对性、排它性、永续性的财产权利。[viii]正因为如此，后世罗马法学者认为所有权可以定义为对物最一般的实际主宰或潜在主宰，而未对这种主宰权的内涵作进一步的确定，这是因为所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物潜在的用途是不确定的，而且在经济-社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。法只以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度。[ix]罗马法经过千余年的发展，对后世各国民法曾经无例外地产生并将继续产生着不同程度的影响。因此，恩格斯认为“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律，都不能对它作任何实质性的修改。”[x]法律是由现实的逻辑构成，完全脱离、超越社会现实的法律是不可想象的。正如罗马法是再现古代私有制的一面镜子，如果学者视古代中国为私有制社会，那么，为何在这个泱泱大国很难找到反映该制度的镜子？[xi]如果以这种所有权的基本特征衡量古代中国社会，则以商鞅变法确立土地“私有制”到私人对土地享有“排它性、独占性权利”的论断很难解释古代中国的私人土地权利为何从未能摆脱王朝的频繁渗透与掠夺（相关分析详下文）。中国现存传世法典表明，当时的立法从未曾赋予私人对土地等财产[xii]享有“排斥其他一切人，只服从自己个人的意志”的权利。一如美国学者论述古代中国法时所云：当法律出现以后，它既不维护传统的宗教价值，也不保护私有财产。它的基本任务是政治性的：对社会施以更加严格的政治控制。[xiii]从清代以至整个古代中国的状况来看，当时的法律制度不以保护私人财产利益为核心[xiv].因此，以私有制与所有权这对命题定性古代中国土地权利的整体状态，可能会导致对历史上许多问题的解释前后矛盾。比如，若认为商鞅变法之初便“除井田”、“开阡陌封疆”，剥夺了旧领主贵族在井田制下所垄断的土地所有权，使全国土地统一由国家向耕者分授，并由国家统一征收赋税，[xv]则对土地权利的支配掌握在国家手中。那么，声称土地属“私人所有”并且国家据此推行“私有制”缺乏根据。为了协调历史事实与理论认识的矛盾，一些学者只好这样解释：按照春秋以来的传统，以私人占有土地面积设定赋税义务，也就是变相承认私人拥有合法地占有、使用土地的权利，也就意谓着实行土地私有制度，承认土地私有权。从设定义务的角度承认私有土地的合法性。这是中国法制史有关财产权利方面的一个重要特点。[xvi]如果认为国家通过这种方式承认私有土地的合法性，则无法解释历代王朝大规模掠夺私人土地的正当性。同时，正如我国当前通过设定农民纳税义务，承认农民家庭占有及使用土地的权利，但这并不等同以设定义务的“变相方式”实行土地私有制和承认土地私有权。唐代以降，虽然历朝不再推行诸如“均田制”之类的国有土地制度，但是，王朝据私人土地占有数量向之征收税粮的根据，依旧来自于“溥天之下，莫非王土”的土地王有论[xvii].这种认识在当时未曾受到社会的整体否认。因此，数十年前侯外庐提出“严格意义的土地私有权的法律观念乃是特定的历史阶段的范畴，不能任意用之于封建社会”[xviii]这一观点，对于我们分析古代中国土地权利的整体状态仍具有重要启发。

　　以上初步探讨意味着，以西方私有制与所有权这对命题定义古代中国土地权利状态的论断是值得怀疑的。为此，本文将首先侧重于从王朝对待私人财产的政策与态度视角，宏观解读王朝与土地权利状态的关系；据此，探讨土地权利状态的基本特征，土地的占有与转让同土地所有权的关系，并分析“私有制”一说在中国是否具有相应的历史基础；在初步分析所有权内容与历史的基础上，思考私有制与所有权这对命题适用古代中国土地权利状态的可能性；最后，初步反思此对命题“中国式运用”潜藏的学术逻辑上的欠缺，以及其对现代中国法治进程的可能影响。[xix]

　　二古代中国专制王朝下的政治环境对于是否施行私有财产制度有决定性影响。陈登原认为古代中国的专制王朝是一种天下为私的政治，并且自秦后日甚一日。[xx]在这种以天下为私的政治环境中，历代王朝无不积极推行“利出一孔”策略。明末清初的黄宗羲公然指责这种极端自私的专制集权政治是君主“以天下之利尽归於己，以天下之害尽归於人，……使天下之人不敢自私，不敢自利，以我之大私为天下之大公。”[xxi] 强大的政治权势对待私人财产的态度是“私有制”与“所有权”能否存在与延续的重要因素。与中国封建社会私有制的观点相对立的是，历代王朝通过立法与政治实践掠夺、控制私人财产的记载触目可见，这主要表现在以下几个方面：

　　其一，滥用籍没法。

　　“籍没”意指没收家赀或没入财产。在传统司法过程中，籍没私财往往不是依据事前的法律规定，而是审判者临时专断的结果。被籍没的对象从私人财产扩大到青壮男女，便于满足王朝无止境的贪欲。财产连结人最基本的生存基础，籍没私财无异于断人生路，家破人亡，不利于社会的长治久安。因此，籍没私财也偶尔受到一些有识之士的反对。但是，籍没私财可以为王朝或官员增加巨额利益，故而在历代相沿不己。历代王朝籍没私财任意剥夺了私人生存的物质基础，打破了私人对自身财产的占有、使用、收益及处分的稳定状态。[xxii]另外，尽管古代中国偶尔出现要求保护私人财产的认识，如宋代户部针对当时占田状况曾经提出“百姓弃产，已诏二年外许人请射，十年内虽已请射及充职田者，并听归业。孤幼及亲属应得财产者，守令验实给还，冒占者论如律。州县奉行不虔，监司按劾。”[xxiii]但是，总体来说此类认识主要是基于官府对小民的怜悯，并无意在程序法或实体法方面确立私人财产权利的制度保障。虽然历代存在不少禁止侵害私人财产的法律规定，[xxiv]不过，这些类似于“只许州官放火，不许百姓点灯”的法律主要惩处民间发生的财产侵犯行为，对于来自于各级权力机构对私人财产的侵犯，则极少有现实的制度性约束。

　　其二，超额征敛赋役。

　　超额赋役征敛是国家掠夺私人财产的常规方式，也是国家财政收入的主要来源。历代王朝的赋役摊派或征收，虽表面上有定制，但朝廷另随时加赋，官员则以“耗羡”等名义额外掠夺。在中国传统法文化中，王朝利益（公）与私人利益（私）之间没有比较明确的法定界线，在一切以王朝利益（公）为主导的思想下，权力机构可以随时破私立公，将私人土地权利野蛮地公有化。沉重的赋役征敛背后是一片私人破家荡财的悲惨结局。白居易的《重赋》诗反映了两税法施行之后社会上产生的上述情况：

　　“厚地植桑麻，所要济生民，生民理布帛，所求活一身。身外充征赋，上以奉君亲。国家定两税，本意在忧人。厥初防其淫，明敕内外臣：税外加一物，皆以枉法论。奈何岁月久，贪吏得因循。浚我以求宠，敛索无冬春。织绢未成疋，缫丝未盈斤；里胥迫我纳，不许暂逡巡。岁暮天地闭，阴风生破村。夜深烟火尽，霰雪白纷纷，幼者形不蔽，老者体无温；悲端（一作喘）与寒气，并入鼻中辛。昨日输残税，因窥官库门：缯帛如山积，丝絮似云屯。号为羡余物，随月献至尊。夺我身上暖，买尔眼前恩。进入琼林库，岁久化为尘！”[xxv]

　　因此，类似英国中世纪通过召开议会，以“公意”名义限定国王征税数量的制度，[xxvi]对于中国传统法文化下的民众而言是无法想象的。

　　其三、其它控制私人财产的途径。

　　在农业社会，土地构成私人财产的大宗，为此，王朝经常直接掠夺私人土地。比如秦初并天下，徙天下豪富20万户于咸阳，王莽时期实行“王田”制，南宋推广公田法等等，其效果都是“邑里无营利之家，野泽无兼并之民。”不论何人，占有多少土地，只要王朝一道法令，都必须听任处置。历代的占田制、均田制、限田制等等，虽有保护小农之意，但主要意图在于防止富可敌国、制止私人财富扩张以及增加王朝财政收入。这些土地政策限制土地的利用权限，缩小田主对土地的收益范围，降低了私人土地权利的市场价格。

　　与土地王有观念相伴随的，是在主要的手工业生产方面也实行王朝管制。侯外庐认为以土地为主以其它产业为副的国有财产形态，从秦汉社会发源，一直是中国封建所有制主要的形式。[xxvii]后世王朝无不实行盐铁等涉及民生的产品专卖、禁榷制度，掠夺与控制私人财富。[xxviii]与专卖制相联系，历代王朝推行抑商策略，降低商人的地位，抑制货物自由流通，防止刺激私人的占有欲望，限制私人奢侈风气增长，以防止商人过分聚敛财富，威胁专制集权的统治秩序。王朝对商人、商业实行全面控制，阻碍农产品的商品化，抑制了农业的发展，并阻止整个中国社会向市场化社会迈进。至此，抑商与抑农实际上取得了一致的效果。[xxix]中国历代王朝以统治能力的强大程度为后盾，管制私人财产的增长范围、收入来源及其利用价值。官府的统治能力越强，对私人财产的控制与汲取能力就越强，使得天下财产成为王朝的可欲之物。这些行为一举改变了财产的私人属性。王朝对私人财产状态的干预破坏了私人财产的稳定性及私有财产法律制度创立的可能。通过这种干预，以皇帝为代表的专制王朝成为私人财产命运的最终决定者。

　　王朝的这种利益追求与个体“私有” 财产的权利主张背道而驰。专制政治环境不允许出现“私”的个人、“私”的思想和私人对财产拥有绝对的、永久的和排它的权利。对这种中西财产权利的区别，欧中坦（Joanthan Ocko）作过如下比较：在英美，财产权被认为是政治哲学的本质。在近代早期的英格兰，财产权意味着“独立、责任与自由”，财产权不仅让人不依赖他人，而且是对抗专制政权的核心。在洛克眼中，财产权是宪政的基石，不经表决征税违反了财产权的基本法则。因此，在英美政治与法律文化中，财产权是个根本性的隐喻，或明或暗地体现在法律与经济术语中。然而，在中国历史的大部分时代，财产权在政治话语中扮演了一个消极的角色。中国历代帝王清楚地认识到，经济权利（尤其是拥有土地的经济权利）的集中化将会创造另一个潜在的政权中心，由此威胁现政权。因此，历代帝王强制私人分割遗产，打破大型私产（包括寺庙财产），试图十年一度重新分配土地，鼓励土地自由转让，对长江下游的沃土征收重税。[xxx]上述分析有力说明，古代中国不存在完整、稳定的私有财产法律制度的基本条件，也无法产生以私为本位的法律体系。易继明认为大陆法私法繁荣的原因莫过于追求人性张扬的私法精神一直贯穿整个社会；从某种角度说，就是指大陆法国家一直生活在民法理念之下。民法的理念可以简单地归结为“私的本位”或“私的精神”。然而，中国历史上的皇权对老百姓的生活干预得如此“彻头彻尾”，使得人们在社会生活中很难或者说“不敢”形成一个“私”的观念和空间。[xxxi]在哲学思想上，古代中国占主导的儒家意识形态为私人安排强制性的道德化生活：以修身、齐家、治国、平天下作为生命进程的次序，以三纲五常作为日常生活必须遵守的准则。在这些先天的强制道德安排下，中国传统法文化中缺乏独立的意思自治的个人，无法形成以此为基础的正当性私人权利主体。对此，刘泽华提出中华法系形成于先秦时期，当时各国法律的基本精神大体一致。其特点是自上而下的行为规定，人只有在赏罚中存在，并没有法律“主体人”的观念和规定。因此在法律中没有独立性的“私”和“己”的地位。由此而来的“私利”、“私有”没有足够独立的合法地位，国家和君主要凌驾其上。“私利”、“私有”是否合法，取决于行政分配与国家相应的制度规定。[xxxii]这种政治趋势决定了私人对财产权利的要求无法上升到受王朝支配的法律体系及诉讼制度之中，决定了在法律概念上不可能产生绝对的、永久的、排它的私人土地权利概念，在诉讼程序上不可能赋予私人正面的诉权作为保障私有财产的救济途径。这一切构成了古代中国土地权利状态“生存”的基本环境。因此，私人与财产的结合关系主要体现在对财产不稳定地占有及获取部分经营利益的基础上。与此相异，自希腊哲学为起点的大陆法私法生活可以说是一种“智慧人生”：按照自己意愿生活，随遇而安，各归其所。在这种态度下，私法观念中强调个体的“私的”本位，突出自由意志中的个人主义，从而在法律行为中以真实的、自主的意思表示为模式。[xxxiii]中西历史的这些差异表明，私有制与所有权的产生未必是所有社会阶段必然出现的产物，而是需要诸多历史条件。没有公私领域的相对区分，王朝可以随时掠夺私有财产。没有以私为本位的个人及意思自治，私人权利得不到应有的重视，也难以形成与发展以保障私有财产权利制度为核心的法律传统。

　　三学者将诸如管仲相齐，“相地而衰征”，公元前645年晋国“作辕田”，公元前594年鲁国“初税亩”，按私人占有土地面积收税等系列事件看作是中国古代逐步确立土地私有制的标志，并将之看成是以设定义务承认私人权利的方式，被后世长期沿袭。然而，从“相地而衰征”到“初税亩”等系列制度的变迁与沿袭，无不伴随着王朝首先按私人耕种的土地数量及土地等级征收/增收赋税的事实，这很难将“初税亩”或后来商鞅“废井田、开阡陌”等制度与私有制确立必然关系。类似“废井田、开阡陌”的作法在春秋子产作丘赋时即已显端倪。[xxxiv]作丘赋即按照土地占有的实际数量向占有者征收赋税，其目的是扩大征税范围。这与后来商鞅变法“为田开阡陌封疆，而赋税平”一脉相承。无论是子产作丘赋或商鞅变法，其目的都并非致力于确立土地私人所有制，也并非赋予私人绝对的、排它的和永久的权利（所有权），而是依据土地的实际数量（不再区分形式上的土地公有或私有）及土地的肥瘦程度征税，宗旨都不离扩大王朝收入来源，这才是当时各诸侯国大力推行这种作法的根本原因。[xxxv]在此前，私人只需按其耕种授自于王朝的土地（井田）数量缴纳税收，随着私人大量在井田之外开垦荒地获利，王朝趋向于不论任公田私田均统一收税。故钱穆谓：井田制度之破坏，另一原因，则在税收方法之改变。大抵最先有一种公田制的“助”法。其次，则为“履亩而税”。履亩而税者，废公田，转就私田征税，视其田亩之实收而抽收额定之比率。[xxxvi]不管是“作丘赋”、“初税亩”、“相地衰征”、“尽地力之教”、“初租禾”抑或是“废井田，开阡陌”，其重大意义皆首先在于赋税制度的重大变化，而与确立土地私有制与私人所有权无必然联系，后者并非是前者的必然结果。

　　否认私有制的另一个重要事实是秦国后期土地仍由王朝授予私人耕种。这在睡虎地出土的秦律中已有显现：

　　入顷芻稁，以其受田之數，无豤（墾）不豤（墾），頃入芻三石、稁二石。

　　即，每顷田地应缴的芻稁，按照（农民）所受田地的数量缴纳，不论垦种与否，每顷缴纳芻三石，稁二石。[xxxvii]据此，秦晖认为过去史学界有个标准的论点，即商鞅废井田、开阡陌而推行了“土地私有制”。如今史学界仍坚持此种说法的人怕已不多，因为70年代以来人们从睡虎地出土秦简与青川出土的秦牍中已明确知道秦朝实行的是严格的国家授地制而不是什么“土地自由买卖”；而人们从《商君书》、《韩非子》一类文献中也不难发现秦代法家经济政策的目标是“利出—孔”的国家垄断，而不是民间的竞争。[xxxviii]就在中央集权的王朝──秦朝形成后不久，秦始皇便以具有法令性质的《琅邪台刻石》对天下土地作出如下规定：

　　维二十八年，皇帝作始。端平法度，万物之纪。……应时动事，是维皇帝。……忧恤黔首，朝夕不懈。除疑定法，咸知所辟。…………皇帝之明，临察四方。尊卑贵贱，不逾次行。奸邪不容，皆务贞良。……六亲相保，终无寇贼。欢欣奉教，尽知法式。六合之内，皇帝之土。西涉流沙，南尽北户，东有东海，北过大夏。人迹所至，无不臣者。功盖五帝，译及牛马。莫不受德，各安其宇。[xxxix]

　　从上述“法度”与“法式”来看，其“六合之内 ，皇帝之土；人迹所至，无不臣者”的基本精神的真实性是不容置疑的。将土地纳入私人所有制与所有权的范畴，很难解释西汉实行名田，东汉西晋实行占田，隋唐实行均田这些表现土地为王朝所支配的历史事实。[xl]占田、名田、均田都是官府授田的具体表现，授田以王朝手中掌握了一定数量的农地为前提，土地授于私人占有、使用后，到了一定期限要还给官府。在实践中这未必完全得到执行，但至少在当时的法令上是这样规定的。正因为如此，以上土地制度可以看成是土地王朝所有的反映。这样，王朝才有按人均分配农田的权力，才可以理解为何历代竟然出现诸如王莽的“王田”、隋唐的“均田”、宋代的“公田”等将私人耕种的农地国有的企图。但是这种企图往往受到现实的阻碍。因为“严格的授田制或国家按户允许农民自占一定量的耕地，都只能在建国初期或新开辟的区域才可能被较认真地实施。时间长了，多容易名存实亡，经营权几易其主，兼并之弊丛生，政府只能默认既成事实。然而，正如黄仁宇所说的那样，上层的规定始终是具实质性的，法律条文和观念依旧会不顾与事实的背离，不可动摇。许多对私有制的估计过高，往往不注意这一点，把形似私有的现象看作为根本观念或法律意义的改变。其实这只是法律的松驰或失效，条件成熟或认为有其必要时，国家又会旧态复萌，重新管起来。”[xli]我们试从《魏书》的记载分析当时授田制反映的农田权利归属性质：

　　太和九年，下诏均给天下民田。诸男夫十五以上，受露田四十亩。妇人二十亩。奴婢依良丁，牛一头，受田三十亩，限四牛，所授之田，率倍之。三易之田，再倍之。以供耕作，及还授之盈缩。诸民年及课，则受田。老免及身没，则还田。奴婢牛随有无以还授，诸桑田不在还授之限，但通入倍田分。于分虽盈，没则还田，不得以充露田之数。不足者，以露田充倍。有盈者无授无还，不足者，受种如法，盈者得卖其盈，不足得买所不足，不得卖其分，亦不得买过所足，……诸地狭之处，有进丁受田，而不乐迁者，则以其家桑田为正田分；又不足，不给倍田。又不足，家内人别减分。无桑之乡，准此为法。“[xlii]

　　土地的授、还及买卖的严格控制等法律规定反映当时王朝对土地拥有支配性权利。如果将诸如上述土地制度理解为私人据此获得土地所有权，则无法理解何以在这些“土地所有者”死后必须将特定土地返还官府，也很难解释王朝为何在这些“私有”土地命运上居决定性地位。唐代之后，历代王朝很少再实行诸如均田之类的土地制度，形式上民众对土地可以私自占有、使用或处分，前提条件是必须承担高额王朝赋役。否则，任何“私有”土地随时可能被“国有化”。比如绍兴十三年（1144）闰四月十五日壬寅，南宋王朝下诏：“人户应管田产，虽有契书，而今来不上砧基簿者，并拘没入官。”[xliii]此与《宋史》记载“民田不上税簿者没官”[xliv]所指相同。为控制民众私下土地买卖规避税收，宋以降历代王朝大都要求土地买卖及田宅争讼以盖有官府大印的红契为凭。如南宋王朝于绍兴五年（1135）“初令诸州通判印卖田宅契纸，自今民间争田，执白契者勿用。”[xlv]《宋会要辑稿》亦记载：“在法，田宅契书，县以厚纸印造，遇人户有典卖，纳纸墨本钱，买契书填。”[xlvi]以此举杜绝私相买卖土地。

　　从根本上说，中国历史上出现的公田、学田、屯田、旗地等等都不断听凭官府主导，在形式上的“公有”、“私有”之间轮回转换──官府将私有土地公有化然后出卖，将土地分给权贵然后招佃，将土地配给农户然后他们再典卖，……这一系列过程构成了土地在形式上“公有”、“私有”的相互转化格局。其中，“私有”土地不过是这个转换过程中的一个过渡阶段。整个过程没有起点，也没有终点，土地在私人与国家手中不断地分化组合，呈现出高度动态格局。[xlvii]基于这种土地权利状态的特殊性，历史上的王朝赋役征敛从来不是依据官、民之间的协商──“先同意后纳税”，并以王朝提供较完善的“公共产品”为大致对价，[xlviii]重要原因就在于这种赋役征敛的理念并不基于严格的私人土地所有权，而是基于土地由王朝终极所有──“普天之下，莫非王土”共识，向“持有王朝土地的人”分享或强占土地的产出利益。王朝为获得稳定的税收来源，将土地分拨给农民耕种以获取赋役，在这个意义上，王朝征收的税收与劳役具备地租的实质，[xlix]通过这种方式，王朝成为天下土地的终极所有者。这一终极权利的确定不过是一种自以为是，并不以先占、继承或公平交易等正当性方式为基础。其它人主要依据其对土地的占有数量和联系紧密程度而区分为地主、自耕农或佃农。古代中国具有地租性质的王朝赋役类似于琼斯论述的印度农民的地租。[l]历代王朝以赋役超额征敛及不顾及私人对土地占有的事实而发起“土地国有化运动”，在不同程度上将私人转化为王朝的佃农。在私人土地权利可能任意为王朝没收、充作“公”用的条件下，结合古代中国私人负担的各种沉重赋役[li]，私有制与所有权这对命题显然不存在事实的对应性。

　　与此相对照的是，诺斯和托马斯把十七世纪英国的土地占有合理化以及持续几百年的圈地运动下的政府理解为一个通过对所有权征税获得财源、并作为报偿为所有权提供司法保护的组织。[lii]在这样的理念下，税收近似于私人换取国家提供“公共产品”的对价。在中国传统法文化中，把天下当作王有的专制政权倾向于“权力无限大、责任无限小”，中国历史上的浩大工程，如秦代修筑的驰道、长城到隋代修建的大运河、明代修建的长城、驿道等往往是在正税之外对私人利益的份外攫取。同时，这些王朝提供的“产品”公共性高度稀缺。比如，学者对清代的研究显示，清代主干河流上的蓄水和防洪等水利工程，属于河务管理官员的职责，由朝廷经费资助。但是，支流、水库和仅仅供当地农业灌溉用的堤坝等水利工程，则留给当地官民自己去办。但由于政府不为这些工程拨付经费，州县官不得不用别的方法寻找经费。再比如，清代的济贫机构（如“普济堂”、“育婴堂”等）由于资金有限，州县官们得带头捐献和乡绅或富民募集。同样，政府一般不提供“社学”或“义学”的办学经费，因此也往往由州县官自己捐款或向士绅的募集资金来建立义学和社学。不过绝大多数州县官不热心也不情愿捐资建学校。由于缺乏经费，维持学校十分困难。许多由先前的州县官捐资建起的学校很快都销声匿迹了。[liii]

　　注释：

　　[ii] 参见叶孝信（主编）：《中国法制史》，北京大学出版社1996年10月第1版，第96页。黑体字为引者标注，下同。

　　[iii] 参见王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年5月第1版，第1页。

　　[iv] 侯外庐：《中国封建社会土地所有制形式的问题──中国封建社会发展规律商兑之一》，载侯外庐：《中国封建社会史论》，人民出版社1979年2月第1版，第10页。

　　[v] 参见[日]谷川道雄：《试论中国古代社会的基本构造》，载张国刚（主编）：《中国社会历史评论》第四卷，商务印书馆2002年10月第1版，第6页。

　　[vi] 参见[日]寺田浩明：《权利与冤仰──清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载[日]滋贺秀三（等著）：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平（编），法律出版社1998年10月第1版，第198-200页。

　　[vii] 参见[英]理查德·琼斯：《论财富的分配和赋税的来源》，于树生译，商务印书馆1994年10月第1版，第93-95页。

　　[viii] 参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年6月第1版，第299-304页。

　　[ix] 参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月第1版，第194页。

　　[x] 转引自周枏：《罗马法原论》“前言”，商务印书馆1994年6月第1版，第2页。

　　[xi] 王家范曾认为：古代中国不可能有类似罗马那样的法制观念，因此要想找到明确规定法权的条文，恐怕是水中捞月。参见王家范：《中国历史通论》，华东师范大学出版社2000年11月第1版，第129页。

　　[xii] 在古代农业社会，土地在一切财产中居核心地位。基于此，本文以土地作为研究古代中国财产权利状态的重要内容。

　　[xiii] 参见[美]D·布迪、[美]C·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1998年3月第1版，第7页。

　　[xiv] 对此问题的宏观分析，参见邓建鹏：《权利的难题──中国传统法律的一个视角分析》，载《私法》第5卷，北京大学出版社2003年11月出版，第196-251页。

　　[xv] 参见叶孝信（主编）：《中国法制史》，复旦大学出版社2002年3月第1版，第65页。

　　[xvi] 参见叶孝信（主编）：《中国法制史》，复旦大学出版社2002年3月第1版，第84、85页。

　　[xvii] 此种土地王有论几乎成为历代王朝无可质疑的共识。如，清人蓝鼎元在《鹿洲公案·山门城》中记录官府强令赵氏家族纳税时即云：“普天之下，莫非王土，有田有赋，乃古今不易之常。汝等奄有田园，岁享租粒，名下应完粮米，欲令何人代为输将？姑试为我言之。”

　　[xviii] 侯外庐：《马克思列宁主义论封建制和全东方的封建主义》，载侯外庐：《中国封建社会史论》，人民出版社1979年2月第1版，第28页。

　　[xix] 另按，以往的相关研究多以历代土地契约为重要参考资料。这些资料主要反映私人间的土地交易或权利纠纷。以此为基础的研究如果忽视王朝对土地权利状态的干涉及普遍性影响，其结论有可能是片面的。基于这个原因，本文主要将王朝对土地权利的影响纳入首要考察视野，兼论及私人间的土地权利关系。特此说明。

　　[xx] 参见陈登原：《中国文化史》，辽宁教育出版社1998年3月第1版，第205-206页。

　　[xxi] （明）黄宗羲：《明夷待访录·原君》[xxii] 有关籍没的史例，可参见《汉书》卷九九《王莽传》；《后汉书》卷六六 《陈王列传·陈蕃传》、卷七八《宦者传·吕强传》、卷七七《酷吏传·阳球传》；《魏书》卷九四《阉官传·刘腾传》、卷一一四《释老志》；《北史》卷二五《刘洁传》；《旧五代史·汉书》卷一○九《杜重威传》等等。涉及中国历代王朝滥用籍没法的相关研究，参见邓建鹏：《私人财产之仰制与中国传统法文化》，载中南财经政法大学研究所（编）：《中西法律传统》（第三卷），中国政法大学出版社2003年11月第1版，第152-160页。

　　[xxiii] 《宋史》卷一七三《食货志上一·农田条》[xxiv] 比如，《大清律例》多处规定对于侵犯私人财产的行为予以严惩，参见《大清律例》卷九《户律》“典买田宅”；卷二十四《刑律》“白昼抢夺”、“窃盗”、“盗牛马畜产”、“盗田野谷麦”及卷二十五《刑律》“恐吓取财”等等。

　　[xxv] （唐）白居易：《白居易集》卷二《讽喻二·秦中吟十首之二·重赋》，顾学颉（点校），中华书局1979年10月第1版，第31页。

　　[xxvi] 英国国王约翰于1215年6月颁布的《英国大宪章》第12条规定国王除赎回自己身体、国王长子受封武士时所需、国王长女出嫁时所需之外，不得征收代役税或贡金，除非全国公意许可。第14条规定为征求关于征收贡金或代役税的全国公意，国王应以诏书于规定日期和地点召集大主教、主教、长者、伯爵、男爵及其它长官等人进行讨论。详参《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1982年10月第1版，第251页。

　　[xxvii] 侯外庐：《秦汉社会研究》，载侯外庐：《中国封建社会史论》，人民出版社1979年2月第1版，第79页。

　　[xxviii] 有关中国历代王朝以超额赋役征收、设立专卖制度等控制、掠夺私人财产的详细研究，参见吕思勉：《中国制度史》第十二章《赋役》及第十三章《征榷》，上海教育出版社2002年9月第1版，第431-517页。

　　[xxix] 尽国古代中国社会有重农仰商的传统，但是严密的仰商政策阻碍了农产品的商品化，阻止了农产品价格市场化的实现，同时大量重要商品由国家垄断经营，导致农民经济利益受到沉重的损害。从这个角度而言，仰商取得仰农的效果。

　　[xxx] See Jonathan Ocko. 2004. “The Missing Metaphor： Applying Western Legal Scholarship to the Study of Contract and Property in Early Modern China”， in Contract and Property in Early Modern China， ed. Madeleine Zelin， Jonathan K. Ocko， and Robert Gardella， Stanford University Press， p202. [xxxi] 参见易继明：《私法精神与制度选择──大陆法私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年1月第1版，第179页。

　　[xxxii]参见刘泽华：《春秋战国的“立公灭私”观念与社会整合》，载刘泽华、张荣明等著：《公私观念与中国社会》，中国人民大学出版社2003年12月第1版，第11、14页。

　　[xxxiii] 参见易继明：《私法精神与制度选择──大陆法私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年1月第1版，第286页。

　　[xxxiv] 《左传·昭公四年》记载：郑子产作丘赋。

　　[xxxv] 正如陈登原所述：“为田开阡陌封疆，而赋税平。”盖商君夺取贵族征收田赋之权而集中之於公上。则知开阡陌者实为整理赋税之故。《商君书》云：“訾粟而税，则上一而民平。上一则信，信则不敢为邪。民平则慎，慎则难变上信。”则是田赋收入，且主张以农产状况而定也。依农产状况而定，田赋较之视土地状况者，更为公平。此於制度为进步，於民生未必为实利。田赋之繁重，盖为战国季年之流行事实焉。参见陈登原：《中国田赋史》，商务印书馆1998年4月影印第1版，第43-47页。

　　[xxxvi] 参见钱穆：《国史大纲》（上册），商务印书馆1996年6月修订第3版，第85-87页。

　　[xxxvii] 参见睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年11月第1版，第27-28页。

　　[xxxviii] 秦晖：《“大共同体本位”与传统中国社会──兼论中国走向公民社会之路》，载秦晖：《传统十论──本土社会的制度、文化及其变革》，复旦大学出版社2003年10第1版，第79页。值得注意的是，近年公布出土的张家山汉简《二年律令》的《户律》，不仅有关于给有爵者、无爵者乃至庶民“授田”、“授宅”的规定，而且有关于这些人“授田”、“授宅”之后如何立户、登记田宅于立户者名下并造“民宅园户籍”、“年细籍”、“田比地籍”、“田命籍”、“田租籍”封存于官府的制度，还有对“有田宅”而“不为户”，“附令人名及为人名田宅者”惩处的条文，更有“欲益田宅，不比其宅者不许。为吏及宦皇帝得买舍室”及“代户、买卖田宅，乡部、田啬夫、吏留弗为定籍，盈一日，罚金各二两”等规定。详细内容参见张家山汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简》，文物出版社2 0 0 1年第1版。这反映，汉代也曾推行国家授田以民的制度。

　　[xxxix] 《史记》卷六《秦始皇本纪》[xl] 有学者提出，这些“田制”表明法律对土地私有权的调整已趋于制度化，参见张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年2月第1版，第9页。然而，王亚南曾认为，北魏开始施行了一种与其说类似晋代占田制，不如说类似曹魏屯田制的均田制。均田制是在豪右占有以外的荒瘠地面上，依劳动生产力的大小配给以可能耕垦的土地数量，而由是获取可能提供的赋税定额的田制和税法。所以均田制又近似一种强制执行的半徭役制或力役制。北周、北齐沿袭魏制，略有损益。隋文帝混一宇内，推广均田制实施范围。参见王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社1981年6月第1版，第94页。此外，侯外庐认为晋代占田法是国家所有土地制的另一种形式，这种形式是国家领有劳动户口的强制政策。参见侯外庐：《魏晋南北朝社会经济的构成》，载侯外庐：《中国封建社会史论》，人民出版社1979年2月第1版，第137页。因此，与其说这些“田制”调整了土地私有权，不如说是推行土地王有的法律制度化标志。

　　[xli] 参见王家范：《中国历史通论》，华东师范大学出版社2000年11月第1版，第125-126页。

　　[xlii] 《魏书》卷一一0《食货志》[xliii] （宋）李心传：《建炎以来系年要录》卷一四八[xliv] 《宋史》卷一七三《食货志·农田》[xlv] 《宋史》卷一七四《食货志·赋税》[xlvi] 《宋会要辑稿》食货三五之六[xlvii] 陈顾远对宋以降各朝代相关现象的分析有助于说明这个过程：宋王朝将“官田”或“公田”（官田或公田系没收前世权贵私田及国中逃亡无主田而占有者）放于农民佃种，依乡例取其私租。其后更括取民田以为官田。如田今属甲，而索乙契；乙契既在，又索丙契，展转推求，至无契可证，则增官租成为官田。即各契俱全，复以特定之乐尺打量，其赢则拘入官而创立租课。至于鬻卖官田，既直视土地为王室产业。宋室南迁后，官田终多卖去，然又有所谓安边所田者，收其租以助岁币。后又行贾似道之公田策，凡官民逾制之田，抽三分之一回买，以充公田。明代官田种类更杂，民业受其侵夺，其名则以“皇庄”、“官庄”、“没官田”、“还官田”、“断入官田”，这些田制对私有田产的侵害不亚于宋代。清初厉行的圈地政策则是直接掠夺私有田产，直到康熙帝任上方止。参见陈顾远：《中国法制史》，商务印书馆1934年9月初版，第336-338页。

　　[xlviii] 不能否认，中国历代王朝曾经提供了某些“公共产品”。如有研究表明，中国古代官府的福利救济制度内容涉及生、老、病、死等几乎各个方面。但是这种救济具有深厚的形式主义性质，目的在于道德化的宣传、“装腔作势”与表演上。因此，此种“公共产品”的实效是值得怀疑的。相关研究，参见范忠信：《中国古代福利救济制度及其精神》，载中南财经政法大学法律史研究所（编）：《中西法律传统》（第二卷），中国政法大学出版社2002年10月第1版，第202-220页。

　　[xlix] 这与有的学者分析北魏实行均田制时提出的如下观点类似：均田给平民，年老复还于官之法，恰似政府为地主，人民为佃户，而佃金即租税也。参见郁嶷：《中国法制史》，北平震东印书馆1931年9月四版，第68页。

　　[l] 参见[英]理查德·琼斯：《论财富的分配和赋税的来源》，于树生译，商务印书馆1994年10月第1版，第77页。

　　[li] 如，谢天佑将西汉的力役折成实物，计算自耕小农全部赋役负担与劳动总收入的比率，王家范则对唐代租庸调总额折换成实物或货币后计算其所占劳动总收入的比率，两者大都在总产出的50％上下。参见王家范：《中国历史通论》，华东师范大学出版社2000年11月第1版，第128页。足见负担之重！

　　[lii] 参见[美]道格拉斯·诺思、[美]伯斯·托马斯：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社1999年1月第2版，第1、8、12章。

　　[liii] 参见瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋（译），何鹏（校），法律出版社2003年6月第1版，第261、271-272页及注（154）。为了寻求国家吝于提供的“公共产品”，传统中国民间在国家不吝施加的束缚下仍然形成了一些公益机制与组织，如宗族公益组织、宗教寺院系统的公益组织以及行会、同乡会等等。参见秦晖：《从传统民间公益组织到现代“第三部门”──中西公益事业史比较的若干问题》，载秦晖：《传统十论──本土社会的制度、文化及其变革》，复旦大学出版社2003年10月第1版，第149-152页。

　　 中央民族大学法学院讲师，北京大学法学博士·邓建鹏