虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(以下简称本罪或虚开专用发票罪)是伴随着我国税制改革出现的新罪名。由于出现较晚、立法规定不明确,又没有及时出台司法解释,致使理论界争论不休,司法认定困难重重。 本文重点对实践中争议的以下3个问题进行了初步探讨:1、虚开行为与如实代开的罪与非罪问题,提出:如实代开是现行税收制度不完善的产物,一般纳税人偶尔为他人如实代开不成立本罪;但以牟利目的成立的专门开票公司为他人如实代开应定罪;政府为扶持小规模纳税人发展而成立的开票公司不宜定罪。2、虚开行为与共犯问题,提出:开票人、受票人、介绍人应独立定罪,个案审理,不适用总则共犯规定。在没有共同犯意时,虚开人不应对骗税人骗取税款数额承担刑事责任。3、虚开数额认定问题,提出:给国家利益造成损失的数额认定期限应截止到人民法院审判时,虚开数额计算方法视不同情况而有所不同,在查明的进项数额大于销项数额时以销项计算。提出5点立法建议,即将本罪罪名定为虚开增值税专用发票、其他骗抵税款发票罪,按司法解释10倍标准提高定罪数额,按虚开税额适当比例对单位适用罚金,废除死刑,尽快制定指导实践的立法、司法解释。 全文共分为六章,行文45584个字。 第一章,虚开行为的认定研究。 分析了本罪虚开的内涵、外延、对象、手段;从如实代开产生的背景、代开和虚开的关系等角度,论证了如实代开的非罪化;比较国家税务总局、最高人民法院、最高人民检察院对税务人员高开低征行为定性的不同认定,以及分析理论界对此行为定性的争议,从犯罪构成角度论证该行为应按本罪定罪处罚;分析了本罪与偷税罪区别,对偷税目的而虚开行为属法条竟合,应按本罪定罪处罚;论证虚开货物运输发票冲减营业额行为应定偷税罪;恶意取得增值税专用发票的行为应根据不同情况而确定是依不作为犯罪处理抑或是按本罪处理;分析了本罪与骗取出口退税罪区别,认为虚开后又用于骗取出口退税行为属牵连犯,应按本罪定性处罚;伪造并虚开增值税专用发票的应按本罪定罪处罚。 第二章,虚开的行为类型与共犯的认定。 介绍了虚开四种法定形式,即为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开;分析了本罪的共犯认定,认为刑法分则已对四种形式认定为虚开,不宜再按总则共同犯罪论处;虚开人与骗税人应区分既开且骗、只开不骗、只骗不开而有所区别;分析了虚开行为人与税务人员有共同故意,应按共同犯罪处理;无共同虚开骗税故意,应根据故意与过失分别定徇私舞弊抵扣税款罪或玩忽职守罪。 第三章,虚开行为结果与一罪数罪的认定。 虚开数额与犯罪行为有着密切的关系,直接影响定罪与量刑。虚开数额应指虚开的税款数额,骗取国家税款的数额是向税务机关申报获得抵扣或出口退税的数额,给国家利益造成损失的数额是国家税款损失无法追回的数额,虚开销项发票后又虚开进项的虚开数额要按具体情况区别对待,存在按销项、进项、销进项合并计算三种可能。本罪是选择性罪名,根据行为侵犯的对象的不同选择适用罪名。 第四章,主观要件研究。 认为本罪的故意形态既包括直接故意,也包括间接故意;主张本罪是目的犯,主观方面应当具有偷骗国家税款的目的。 第五章,主体要件研究。 从主体资格和主体行为上来把握本罪的犯罪主体;认定单位犯本罪应同时具备三种因素;私营企业犯罪主体界定应当以是否依法设立并具有法人资格为界限;单位附属机构以自己的名义活动并承担责任,并且是自收自支的经费或财务是单列的,就应认定为单位犯罪;受单位领导指派或奉命虚开专用发票的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任;对刑法第205条第2款规定中的有关术语进行了简单的界定。 第六章,立法完善。 根据金税工程全面实施前后不同的犯罪特点,分析犯罪原因;理清本罪立法沿革;针对本罪现有立法的弊端,提出五点立法建议,即缩短罪名、提高定罪规格、单位罚金具体化、废除死刑、尽快制定立法、司法解释。