行政执法人员徇私舞弊、枉法处理刑事案件时有发生，不仅破坏了正常的行政法律秩序，也严重妨害了司法机关对犯罪依法进行追诉活动，具有严重的社会危害性。新刑法将行政执法人员故意不移交刑事案件的行为作为单独的一种犯罪加以规定是十分必要的。然而，自本罪设立以来，无论在理论上还是在实践中，人们对徇私舞弊不移交刑事案件罪的刑法适用都存在不小的分歧，在司法实践中查处此类犯罪微乎其微。除了此罪发现难、查证难及立法的不配套等原因外，该法条立法方面的缺陷，也是一个重要的原因。的确，从现行刑法条文的设计看，似有进一步完善之处，建议今后修改刑法时一并考虑。

　　一、关于“徇私舞弊”在立法表述中的存废问题

　　所谓“徇私舞弊”，根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，“徇私”是指“徇私情、私利”。往往表现为贪图钱财、女色或者屈从亲友私情或者为徇其他私情、私利等等。而所谓“舞弊”，则是指“伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假”。如果行为人不移送案件不是由于徇私情、私利，而是由于工作失误造成的，或者虽然“徇私”了，但并未“舞弊”的，不构成本罪。

　　由此可见，“徇私舞弊”是该罪的罪状之一，然而，司法实践中，正是由于“徇私舞弊”的规定，给本罪的法律适用带来了不便。第一，在主观方面，把犯罪动机作为犯罪构成主观方面的法定条件，与我国刑法理论中“犯罪动机是犯罪构成主观方面的酌定情节”不相符合，犯罪动机反映的是行为人实施犯罪行为的内在动因，属于主观的范畴，是看不见、摸不着的东西。更为重要的是，“犯罪动机不能决定行为的方向，对决定行为的性质没有意义，因而它不能作为犯罪构成要件，只是量刑时应予考虑的情节。”主观虽然有时可以以一定的形式表现出来，能够做到“主观见之于客观”，但它毕竟作为犯罪构成的法定条件，在理论上是不可取的。第二，在司法实践中，不移交刑事案件的行为往往容易认定，但“徇私舞弊”这一要件却常常难以查证。为徇私利、私情，故意隐瞒案情、伪造证据、篡改笔录等行为一般比较隐蔽，徇私也是一种心理状态，犯罪嫌疑人一般也不承认，因此比较难突破和揭露，无法使证据达到确实、充分的程度。因此，如果该罪一定要以“徇私舞弊”为构成要件，那么当徇私舞弊行为难以认定或确实无徇私舞弊行为时，无论“不移交刑事案件”造成多严重的后果也无法追究当事人的刑事责任，势必导致对该罪的查处不力。我们认为，虽然行为人的主观动机因素可以通过见之于客观的行为予以推定，但是认定内心起因的司法证明责任过重将无形中造成对该罪追究处理的严重立法障碍，从而导致刑法新设罪名在一定范围内和一定程序上的形同虚设。第三，司法实践中，检察机关与审判机关之间关于“徇私”的范围在认识上存在分歧，法院有的认为，所谓“私”仅指私利，不包括私情。有的认为“私”仅指谋取个人之私，不包括谋取小团体之私。而检察机关则普遍认为，“私”不仅包括私利，而且还包括私情;不仅包括个人之利，而且还包括谋取小团体及单位之私。正因为司法实践中对徇私范围存在着不同的观点，致使许多徇私舞弊不移交刑事案件侦查终结后应诉而未诉，应判而未判，导致以罚代刑现象日益严重。第四，目前绝大多数专家学者及司法实践专业人士均认为行为人是否“舞弊”与不移交刑事案件并无必然联系。事实上，不移交刑事案件应当是纯粹的不作为犯罪，但规定了“舞弊”后，在司法实务中还要查明行为人是否具有伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假等作为方式，如不具备“舞弊”的特征则难以追究其刑事责任。实践中行为人没有“舞弊”而不移交刑事案件的社会危害同样很大，特别是有的行政执法机关的领导根本就用不着“舞弊”，若依此则无法追究其刑事责任，不利于对此类犯罪的预防和惩治。刑法中这样规定，就势必造成许多行政执法人员的渎职不移交刑事案件的行为得不到追究，放纵了罪犯。