《中华人民共和国刑法》第402条规定："行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的处三年以下有期徒刑，造成严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑。"依照上述规定，徇私舞弊不移交刑事案件的行为是犯罪行为，从其特征上看，本罪主体是特殊主体，即：行政执法人员，非行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件的不构成本罪。

　　行政执法人员是指依法具有行政处罚权的行政机关中承担执法(主要是指行政处罚)工作的有关人员。包括：公安、审计、工商、税务、海关、技术监督、卫生等，而在这一主体范围中却没有将纪检监察机关工作人员纳入其中，《党章》明确规定，纪律检查机关是中国共产党对党员、党员干部和党的组织遵守党纪国法的情况进行监督、教育、检查和执行纪律的职能机关，其职能就是维护党纪国法，纯洁党的组织，保证党的团结和统一，巩固和加强党的组织，可见，纪律检查机关工作人员不同于行政执法人员。

　　《中华人民共和国行政监察法》明确规定，监察机关是人民政府行使监察职能的机关，依照本法对国家行政机关，国家公务员和国家行政机关任命的其他的人员实施监察，监察机关的权限主要是检查和调查违反行政纪律的行为，并根据检查、调查结果依法做出监察决定或提出监察建议。监察机关是政府的职能部门属国家行政机关，但它不同于一般的行政机关，本身不具有行政权，但具备对行政执法机关执法行为依法进行监察和检查权力，由此可见，监察机关工作人员不是行政执法人员。

　　根据《中华人民共和国刑法》的"法无明文规定不为罪"的原则，上述中纪检、监察机关工作人员的行为只能认为是违法行为，构不成犯罪，因为此类事情如果发生行政执法人员身上，即可构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

　　纪检、监察机关工作人员对违反党纪，政纪的党员干部违纪案件进行了大量查处，对于构成犯罪的依照有关规定移交司法机关立案侦查，司法实践中，也确有部分构成犯罪的应当移交司法机关而没有移交的案件，把刑事案件当做违纪案件处理，这显然违背了法律规定，有放纵犯罪之嫌，情节严重的应构成犯罪，但是构成何种犯罪，很难确定把握，定徇私舞弊不移交刑事案件罪，因纪检、监察机关工作人员不是行政执法人员，不符合该罪的主体要求，定其他罪又不符合该罪的行为特征。

　　为了体现法律的严肃性和公正性，健全和完善我国现行的刑事法律制度，笔者建议对《中华人民共和国刑法》第402条做出司法解释，明确规定"《刑法》402条的犯罪主体为特殊主体，即行政执法人员包括纪检、监察机关工作人员。"或者将《中华人民共和国刑法》第402条修改为："行政执法人员徇私舞弊对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，纪检、监察机关工作人员犯前款罪的，依照前款规定处罚。"