(三)徇私舞弊不移交刑事案件罪要求情节严重的才构成犯罪,而徇私枉法罪中的行为构成犯罪则没有“情节严重”的要求。以上是两罪在法律上的主要区别。
在司法实践中要准确地将两罪区分开来,还须对公安人员这一特定主体加以研究。因为公安机关既是行政执法机关,又是司法机关。如公安机关办理出入境证件、户籍管理、治安管理等,都属行政执法机关的执法活动,而进行侦查却是属于司法机关的司法活动。因此在公安机关中,既有行政执法人员,又有司法工作人员。有人认为,公安人员都是司法工作人员,公安人员徇私舞弊,对应当追究刑事责任的不追究,符合徇私枉法罪中的“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的要求,因此,应以徇私枉法罪追究其刑事责任。实际上这是一种误解。要正确理解这一问题,必须注意区分刑法意义上的“司法工作人员”与一般意义上的“司法工作人员”。一般意义上的“司法工作人员”泛指在司法机关从事法律工作的人员,而刑法意义上的“司法工作人员”则是指我国《刑法》第94条规定范围内的人员。该条规定:“本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”所谓侦查,我国《刑事诉讼法》第82条第1项明确规定,“是指公安机关、 人民检察院在办理案件过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。”这里的“办理案件”是指办理刑事案件。在公安机关中,只有在刑事案件中具有侦查、监管职责的人员才是刑法意义上的司法工作人员,这些公安人员在履行职责时,徇私舞弊,使有罪的人不受刑事追诉,应以徇私枉法罪追究刑事责任,而其他公安人员则属行政执法人员,他们在履行行政执法职责时,徇私舞弊,对应当追究刑事的案件,不移交有关部门追究刑事责任,则应以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。如某户籍民警在审查办理临时户口登记时,发现对方用的是假身份证,经过盘问,对方承认是自己伪造的,并塞了一些钱给该民警,该民警就将其放走。这种情况,显然构成徇私舞弊不移交刑事案件罪,而非徇私枉法罪。需要注意的是,在公安机关中,一些局领导既负责出入境管理等行政执法工作,又负责侦查、监管等司法工作,具有双重身份,对这些人的徇私枉法行为,不能简单地从身份来认定罪名,而应该从其行为究竟是处于行政执法程度还是司法程序,究竟是行政执法行为还是司法行为等方面进行具体分析认定。
七、徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的界限
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