一、保证效力

　　(一)保证对保证人与债权人之间的效力

　　保证合同的成立在保证人与债权人之间产生保证之债。因而保证对保证人与债权人之间的效力即是在保证人与债权人之间发生债权债务。保证合同是单务合同，在保证关系中债仅人一方仅享有请求对方给付的权利，而保证人一方仅负担给付义务。保证人虽无请求给付的权利，但享有对抗债权人请求权的防御权利。因此，对于保证在保证人与债权人之间发生的效力可以从债权人的权利与保证人的权利两方面论述。

　　1、债权人的权利

　　债权人的权利是在债务人不履行债务时，请求保证人履行保证债务的权利。因此，债权人的权利是以主债务人不履行债务为生效条件的。在主债务人的债务清偿期限届满前或者于主债务履行期满时主债务已履行的，债权人对保证人的请求权当然不发生效力。

　　债权人对保证人的请求权的行使因保证方式的不同而有所不同。在一般保证中，保证人未丧失先诉抗辩权时，债权人只有在债务人不能履行其债务时才得请求保证人履行保证债务。在债权人未就债务人的财产强制执行而无效果前，债权人不能请求保证人履行保证债务，也不得主张以其对保证人的债务与保证债务相抵销。在连带责任保证，或者一般保证的保证人丧失先诉抗辩权时，只要债务人于履行期满而未履行债务，债权人即得请求保证人履行保证债务。

　　2、保证人的权利

　　保证人享有的权利包括以下三个方面：

　　(1)主债务人享有的权利

　　保证债务虽有其独立性，但仍是以主债务的有效存在为前提的，是以主债务的届期不履行为生效条件的。因此，对于主债务人享有的抗辩权和其他类似抗辩权的权利，保证人也可以向债权人行使。

　　① 主债务人享有的抗辩权

　　《担保法》第20条规定，“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有抗辩权。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”保证人主张的债务人抗辩权主要表现为以下几种情形：

　　第一，主张债权未发生。例如，主合同不成立或者无效的，主债权不能发生，保证人可以主张主债权债务未生效而对抗债权人的请求权。但是，保证人明知合同无效而提供保证的，保证人仍应对因合同无效而发生的债务承担的后果负担保责任，不能以此对抗债权人的请求权。

　　第二，主张债权已消灭。主债务因清偿、提存、抵销、更改等原因消灭的，保证人可以主张主债权已消灭的抗辩。

　　第三，主张债权人履行义务。债权人应向主债务人履行义务而未履行的，债务人可以债权人未履行义务而对抗债权人的请求，保证人也可行使该项抗辩权。例如，主债务人的义务与债权人的义务应当同时履行的，债权人未履行其义务而请求债务人履行义务，保证人可以提出同时履行的抗辩;债权人应先履行义务而不履行或者履行不适当的，保证人可以主张后履行抗辩权，如债权人给付的货物不符合合同约定的标准的，保证人可以提出拒绝给付或者减少价金的抗辩。

　　第四，主张诉讼时效期间届满。主债务已过诉讼时效的，债务人得以债务已过诉讼时效拒绝履行，保证人也可以主张主债务诉讼时效已届满的抗辩。但是，保证人于成立保证合同时已知债务诉讼时效已过而仍为保证的，应依《民法通则》第138条规定，“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制”，保证人不得主张主债务超过诉讼时效期间的抗辩。

　　第五，主张不安抗辩权。主合同为双务合同且约定债务人应先履行义务的，债务人有确切证据证明对方难于履行合同的，债务人享有不安抗辩权，保证人也可以行使债务人的不安抗辩权。

　　② 主债务人享有的其他类似于抗辩权的权利

　　这主要包括撤销权与抵销权。主债的发生有可撤销的事由的，主债务人可以主张撤销;主债务人对债权人享有债权的，主债务人可以主张抵销。这些类似于抗辩权的权利，保证人也可以行使。

　　(2)一般债务人应有的权利

　　保证也是一种债的关系，在保证之债中，保证人为债务人，当然也享有一切债务人均应享有的一切防御性的权利。如保证合同不成立或者无效的，保证人可以主张保证债务不能成立的抗辩。保证债务消灭的，保证人可以主张债务消灭的抗辩。保证合同有可撤销的事由的，保证人可以主张撤销保证合同。

　　(3)保证人专属的抗辩权

　　从各国的立法规定看，专属于保证人的抗辩权包括催告抗辩权和先诉抗辩权，但连带责任的保证人不享有这两项权利。

　　① 催告抗辩权

　　催告抗辩权，是指债权人请求债务人履行债务时，保证人得要求债权人先向债务人催告，由债务人履行，如债权人未向债务人催告履行而要求保证人履行的，则保证人有权拒绝履行保证债务。我国《担保法》未明确规定保证人得催告抗辩权，但由于规定的保证人的保证责任的内容依当事人的约定，既可以是履行责任，也可以是赔偿责任。因此，若当事人约定保证人的保证责任为履行责任的，保证人应该享有催告抗辩权。最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》中也做出了肯定。该解释第6条规定“保证合同约定保证人承担代为履行责任的，经债权人请求被保证人履行合同，被保证人拒绝不履行时，债权人可以请求保证人履行，保证人不能代为履行，且强制执行被保证人的财产不足以以清偿债务的，由保证人承担保证责任。”

　　②先诉抗辩权

　　先诉抗辩权，又称为检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，可以拒绝债权人要求其承担保证责任的请求。先诉抗辩权是保证人的一项基本权利，我国《担保法》明确保护了保证人的此项权利。《担保法》第17条第2款规定“一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”但有下列情形之一的，保证人丧失先诉抗辩权：

　　第一、债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。债权人不知道债务人的新住所无法请求债务人履行，或者债权人虽知债务人的住所但请求债务人履行会增加相当多的费用或者难以执行债务人的财产，或者债务人下落不明，移居境外且无财产可供执行，则保证人丧失先诉抗辩权。

　　第二、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。因为人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其它民事执行程序必须中止，所以在法院受理主债务人破产案件后，债权人无法先对主债务人的财产予以依法强制执行，只能请求保证人履行保证债务，保证人不得行使先诉抗辩权。

　　第三、保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。先诉抗辩权是保证人的一项基本权利，只要不损害社会公共利益或他人的合法权益，保证人可以放弃。保证人在书面保证合同中写明“保证人放弃先诉抗辩权”或“保证人与债务人负同一责任”等，即是以书面形式放弃先诉抗辩权。保证人在合同中写明“债务人债务清偿期限届满，保证人即应清偿”的，虽未明确保证人放弃先诉抗辩权，但从后果上看，也应推定保证人放弃了先诉抗辩权。

　　(二)保证对保证人与债务人之间的效力

　　保证本是保证人与债权人之间的关系，但因保证是保证人为主债务人担保其履行债务的，相对于保证人与债权人之间的保证债务而言，主债务人为第三人。所以，虽然主债务人与保证人之间的关系不影响保证人与债权人之间的关系，保证的效力却及于保证人与主债务人，在保证人与主债务人之间发生一定的关系。在这关系中，保证人为权利人，主债务人为债务人。保证人享有的权利主要有求偿权、代位权和免责请求权。

　　1、保证人的求偿权

　　保证人的求偿权是指保证人享有的于履行保证债务后，可以向主债务人要求偿还的权利。一般情况下，只有具备以下条件保证人的求偿权才能成立：

　　(1)保证人向债权人承担了保证责任。保证人承担了保证责任也就是履行了保证债务，凡是保证人实施了具有清偿保证债务效力的行为，如代物清偿、抵销、提存等，都是为保证人履行了保证责任。

　　(2)因保证人承担了保证责任而使主债务人免责。所谓使主债务人免责，是指因保证人履行了保证债务而使主债务人对债权人的债务消灭，主债务人不再负有向债权人履行债务的责任。因保证债务的履行使债务人的责任全部免除的，发生保证人的求偿权。因保证债务的部分履行，使主债务人的责任部分免除的，也可以发生保证人的求偿权。

　　(3)须保证人的履行没有过错。所谓保证人的履行有过错，是指保证人在履行保证债务上未尽到自己应有的注意而使主债务人的利益受到不应有的损失。如保证人享有主债务人的抗辩权，如果保证人行使抗辩权，则不必承担保证债务。若保证人应行使抗辩权却因其过错未行使而向债权人承担了可不承担的保证责任的，保证人的履行即是有过错的，则保证人在因其过错承担的保证责任的范围内丧失对主债务人的求偿权。

　　保证人的求偿权可以在保证人履行保证债务前，由于法定事由的发生，提前向主债务人行使。我国《担保法》第32条规定“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”因此，保证人行使预先追偿权的法定事由是“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权。”如果债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能行使预先追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　2、保证人的代位权

　　保证人的代位权，是指保证人在承担保证责任后，得取代债权人的地位向债务人行使权利的权利。保证人的代位权是保证保证人的求偿权实现的制度，只要承认保证人的求偿权，就要承认保证人的代位权。保证人的代位权实质上是债权的法定转移。

　　保证人代位权的成立条件是保证人代主债务人向债权人清偿并使债务人因此而免责。也就是说保证人的代位权是以保证人享有求偿权为前提的。如保证人不享有求偿权，也就不享有代位权。

　　3、保证人的免责请求权

　　保证人的免责请求权，是指保证人存在法定事由时，可以请求主债务人免除其保证责任的权利。保证人的免责请求权与保证人的求偿权的事前行使，在性质上是一样的，都是对保证人的一项救济措施。

　　我国《担保法》未规定保证人的免责请求权，仅规定了求偿权的事前行使。二者尽管在性质与功能上具有同一性，但并不完全相同，因此我国担保制度中应当规定保证人的免责请求权制度。免责请求权的行使所需要的法定事由应当包括：(1)主债务人丧失抗辩权，主债务人迟延履行;(2)主债务人的财产减少显然不足以清偿债务;(3)在保证合同成立后，主债务人住所变更，致使向其请求清偿发生重大困难;(4)债权人取得确定判决令保证人承担保证责任。

　　二、保证责任的免除和消灭

　　保证责任的免除，是指保证人因有法定事由而不再承担保证责任。保证责任的消灭，是指因有法定事由，保证人的保证责任不再存在。保证责任的免除和消灭在其含义和后果上基本一致。根据《担保法》的规定，保证人保证责任的免除和消灭的法定事由包括以下几种：

　　(一)保证期限届满，债权人未提出请求

　　保证人承担保证责任并非是无期限的，保证人仅在保证期间内承担保证责任。保证期限就是保证人承担保证责任的期间。保证期限可由当事人在保证合同中约定，也可以由法律直接规定。当事人在合同中约定保证期限的，称为定期保证。当事人未在合同中约定保证期限的，称为无期保证。无期保证并不是无期限的保证，只不过保证期限是法律直接规定的。在保证期间内债权人未请求保证人履行保证责任，则保证期限届满保证人的保证责任就会被免除。

　　一般保证的保证人与债权人未约定保证期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期限或法律规定的保证期限内，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除责任。债权人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

　　连带责任的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　(二)债权人放弃物的担保

　　《担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”典型的物的担保即是物权担保，所谓同一债权既有保证又有物的担保的，是指同一债权上既有保证担保，又有抵押权、质权、留置权等担保物权担保。在这种情况下，发生人保和物保的竞合，因人的担保仅有债权的效力，而物权担保有物权效力，在保证人承担保证责任后，保证人可以依其代位权取得担保物权。所以为保障保证人的代位权，法律规定债权人应先行使担保物权，保证人仅于担保物权以外的债权承担保证责任，保证人的保证责任可因债权人放弃担保物权而免责。

　　(三)主债务转让给第三人而未经保证人同意

　　《担保法》第23条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意而转让的债务，不再承担保证责任。”保证是保证人基于特定的债务人的信用而提供担保的，主债务由第三人承担时，第三人的信用与原债务人的信用是不同的，因此在保证人未同意为第三人保证的情况下，保证人的保证责任也就随着债务人不再承担债务而不再承担保证责任。正是因为如此，在债务人将主债务转让给第三人时，债权人必须征得保证人的书面同意。

　　债务人转让债务给第三人，既可以全部转让，也可以部分转让。在部分转让中，债权人许可债务人转让部分债务，未经保证人书面同意的，保证人对未经其书面同意转让部分的债务，不承担保证责任。但是保证人仍应当对未转让部分的债务承担责任。

　　(四)主债务更新

　　主债务更新，是指债权债务的主体不变，而当事人之间的债务性质的改变。债务更新本是债务消灭的一种情况，债务更新的结果是原债务消灭，但是在原当事人之间产生新债务。由于保证是基于债务人的特定信用对特定债权债务的担保，所在债务更新时，保证人的保证责任也应消灭。故《担保法》第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定，按照约定。”

　　(五)主债务消灭

　　保证债务为从债务，当然随主债务的消灭而消灭。当主债务因履行、抵销、免除、提存或混同等原因消灭时，保证人的保证责任也消灭。

　　(六)保证合同的解除或终止

　　保证合同是保证人承担保证责任的根据，在保证合同解除或终止时，保证人的保证责任也就当然消灭。