[摘要]同一债权上物的担保与保证并存，如何处理物的担保与保证的关系，在理论和司法实践中一直争论很大，反映在立法（司法解释）上，主要体现为“物权优于债权”原则的适用，以及以“节约社会成本”为由，对物的担保作是由债务人提供还是由第三人提供的区分，从而斟酌是否适用“物权优于债权”原则。本文对立法（司法解释）上立法（司法解释）原则、立法（司法解释）理由适用的谬误予以分析、批判，否定对物的担保是由债务人提供还是由第三人提供作出区分，提出物权法草案第一百九十八条修改意见，并进行必要的阐述。

　　[关键词]物的担保 保证

　　同一债权上既有物的担保又有保证时，物的担保与保证的关系如何？一直以来这一问题在理论和司法实践中争论很大，本文不对理论和司法实践中的争论进行列举和评价，仅就担保法、担保法司法解释、物权法草案中关于这一问题的相关规定予以分析、批判，在此基础上提出自己的观点，并进行必要的阐述。

　　担保法第二十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条、中华人民共和国物权法（草案）第一百九十八条分别对物的担保与保证双重担保并存的关系作了相关规定。担保法第二十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”中华人民共和国物权法（草案）第一百九十八条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人未履行债务的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

　　担保法第二十八条没有对物的担保是债务人提供还是第三人提供作出区分，规定只要物的担保与保证并存，物的担保就优先于保证。立法理由上完全采用了“物权优于债权”的原则，认为“人的担保即保证属于债的关系，债权人因担保而享有的担保请求权在性质上仍然是债权而不是物权。在因保证发生纠纷时，债权人只能根据债权的补救方法而主张权利，不能运用物权的方法来支配或处分保证人的财产。而物的担保如抵押将产生抵押权等物权，当物权与债权并存时，物权有优先于债权的效力。”[1]

　　担保法司法解释第三十八条则对物的担保是由债务人提供还是第三人提供进行了区分，如物的担保由债务人提供则物的担保优先于保证，由第三人提供则债权人有权选择。该条对担保法第二十八条的规定作了限制性解释，部分采用、部分扬弃了“物权优于债权”的原则，认为：“当物的担保为债务人自己所提供时，要求债务人首先用自己提供的财产来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的责任，无疑是正确的。因为，债务人是本位上的债务承担者，其他物的担保人及保证人仅是代替其承担责任，在他们承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，可以避免日后的求偿权诉讼。”[2]“在用作担保的物是由债务人自己提供时，如果债权人先向保证人请求，保证人在代位履行或承担赔偿责任以后，将对主债务人产生求偿权，如果要求此时优先就债务人的物的担保受偿，则避免了因保证人承担责任之后对债务人行使求偿权的麻烦，有利于社会成本的节约。因此，在用作担保的物是由债务人自己提供时，物的担保优先于人的担保是必要的。”[3]“但不能将担保法中这一规定作极端化解释，即无论是债务人自己提供的物的担保，还是第三人提供的物的担保，均一律适用所谓物权优于债权的原则处理。”“担保物权也是第三人提供的情况下，仍然适用物权优先于债权的原则，则显然是不合理的。债权人既然为了保障自己的债权能够得以充分的实现而设定了双重担保，那么，当债务人不能履行债务的情况下，就应当允许债权人具有一种选择权，即债权人可以斟酌对自己有利的方式，而决定行使担保物权，还是行使担保债权。”[4]“应当看到，对于债权人来说，尽管担保物权具有优先性，债权人可以运用物权方法来支配或处分担保物，但是实现担保物权未必就比实现保证债权更有利。”“尽管债权人对保证人财产不享有优先于他人受偿的权利，但在保证人资力雄厚的情况下，要求保证人承担责任也足以实现主债权。所以，在保证与第三人提供物的担保并存的情况下，允许债权人选择，更有利于其债权的实现。”[5]