物权法草案第一百九十八条的规定较担保法第二十八条、担保法司法解释第三十八条规定而言，尽管增加了“有约定从约定”作为适用前提，逐步彰显了“私法自治”的原则，但最终没有摆脱“物权优于债权”原则的影响，加之受“节约社会成本”这一随意性因素所左右，因此，该条规定从根本上还是不可避免地走入了误区，仍然对物的担保是由债务人提供还是由第三人提供进行区分，上文已经论证，该区分一方面限制了债权人权利的行使，妨害了“私法自治”的原则；另一方面缺乏理论根据。

　　上述分析肯定了物权法草案第一百九十八条增加的“有约定从约定”这一前提，否定了对物的担保是由债务人提供还是由第三人提供进行区分。笔者认为，物权法草案第一百九十八条应修改为：“被担保的债权既有物的担保又有保证，债务人未履行债务的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，从法律规定。”[10]有约定“按照约定”，是对“私法自制”原则的维护，是对当事人意志的尊重，而且符合担保法保护债权人利益的宗旨：“没有约定或者约定不明确的，从法律规定”，不对物的担保是由债务人提供还是由第三人提供进行区分，适用有关法律规定，能有效解决物的担保和保证并存的问题，尊重了当事人的“意志自由”，能充分保护债权人的利益，因为作出此区分在一定程度上会限制债权人权利的行使。由于保证包括一般保证和连带责任保证，保证人承担哪种责任当事人一般在合同中予以约定，没有约定或约定不明确的，法律规定按连带责任保证认定。担保法第十七条对一般保证规定了保证人的“先诉抗辩权”，因此，如果与物的担保并存的为一般保证，则物的担保当然先于保证。需要解释的是，这里物的担保先于保证，不是基于“物权优于债权”，也不是由于“节约社会成本”，而是基于保证人依据担保法第十七条所享有的“先诉抗辩权”，而且，先于保证的不仅仅担保物，还包括债务人所享有的所有其它合法财产。担保法第十八条规定了连带责任保证中债权人的选择权，因此，如果与物的担保并存的为连带责任保证，则债权人可以依据法律规定和合同约定享有充分的选择权。

　　[参考文献]

　　[1] 王利明：《中国民法案例与学理研究。债权篇》，法律出版社2003年第2版，第473页。

　　[2]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：最高人民法院《关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用，吉林人民出版社2000年第1版，第160页。

　　[3]王利明：《中国民法案例与学理研究。债权篇》，法律出版社2003年第2版，第474页。

　　[4]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：最高人民法院《关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用，吉林人民出版社2000年第1版，第160-161页。

　　[5]王利明：《中国民法案例与学理研究。债权篇》，法律出版社2003年第2版，第474页。

　　[6][7]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30页。

　　[8] [德]卡尔。拉伦兹：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第55页。

　　[9] [德]卡尔。拉伦兹：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第54页。

　　[10]吴春林：《优先顺序凭约定——同一债权上保证和物的担保关系的分析》，中国城乡金融报2002年8月7日。

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　　吴春林