在学说上,关于抵押权的追及效力,我国学者自始至终予以充分的肯定。抵押权为一种物权,其物权性表现在其支配性、排他性和追及性上。[29]即使最高法院的司法解释,将抵押物的转让限制在抵押权权人同意的范围内,未经抵押权人同意,其转让无效,然而学者亦认为:“抵押物的让与,原则上不影响抵押权的存在。”[30]
前已言之,我国担保法关于限制抵押物的规定已经有所缓和,在解释上认为抵押权因抵押物的转让而消灭,更没有理由。再对第49条作文义解释,转让抵押物的价款应当如何支付,间接涉及到抵押物的第三取得人之利益;抵押权人对抵押物的支配力,是对抵押权人行使抵押权后的标的物之变价金的支配;第三取得人向抵押人交付的受让抵押物的价款,并非抵押权效力支配的范围。因此,抵押权的效力并不及于抵押人转让抵押物所取得之价金;[31]抵押权人依照第49条仅仅取得要求抵押人支付转让抵押物的价金而清偿债权的请求权,此项权利因为法律的规定而取得,并非抵押权效力所派生;抵押人依照第49条的规定,向抵押权人支付转让抵押物的价金,在抵押权人的债权消灭的限度内,抵押权对抵押物的支配力相应归于消灭。再者,抵押人将其所取得之价金提存,只不过是保全抵押权人的利益的一种方法,如同我国《担保法》第49条第2款所规定的“替代担保”,并不影响抵押权人的利益。[32]即使抵押人向抵押权人支付其所取得之价金,“超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿”,此为情理中事,理所当然,这是抵押权得以存在的基础。[33]
总之,《担保法》第49条的规定并非否定抵押权的追及效力的法律依据,更不能将抵押物的有效转让解释为抵押权消灭的原因。
抵押物的第三取得人依照《担保法》第49条规定取得抵押物的所有权,不得以其所有权对抗抵押权人的权利。抵押人转让抵押物取得之价金,若支付给抵押权人或者为抵押权人的利益而提存该价金,客观上有利于减轻或者消除第三取得人所受让之抵押物上存在的担保负担。在这个意义上,抵押人向抵押权人支付抵押物的转让价金或者提存抵押物的转让价金,间接有利于抵押物的第三取得人对抵押物的所有权支配利益。
抵押物的第三取得人与抵押权人之间的关系,实质上涉及到抵押物的第三取得人和抵押权人之间利益的平衡;抵押权的效力不因抵押物的让与或处分而发生变化,可以直接及于第三取得人所支配的抵押物。为实现民法所追求的公平与正义,抵押物的第三取得人的利益应当有所考虑,即立法例应当对第三取得人对抗抵押权的行使提供有效的帮助或者机会。
抵押物的第三取得人如何对抗抵押权的行使,立法例规定有三种办法:(1)瑕疵担保请求权。抵押物的第三取得人可以依照权利瑕疵担保,请求抵押物的出卖人除去抵押权。例如,《德国民法典》第434条规定:“出卖人负有使第三人对买受人不得主张任何权利,而使买受人取得出卖的标的物的义务。”(2)代价清偿。抵押权人以抵押物的买卖代价为满足而为请求时,第三取得人可以支付价金而使抵押权消灭。例如,《日本民法典》第377条规定:“就抵押不动产买受所有权或地上权的第三人,应抵押权人的请求,对其清偿了代价后,抵押权为该第三人而消灭。”(3)涤除权。抵押物的第三取得人估定抵押物的价值,对于抵押权人为清偿,而使抵押权消灭的权利。例如,《日本民法典》第378条规定:“就抵押不动产取得所有权、地上权或永佃权的第三人,可以依第三百八十二条至三百八十四条的规定,向抵押权人支付或提存其提供的、得到抵押权人承诺的金额,而涤除抵押权。”
抵押物的转让和抵押权的行使所可能发生的冲突,势必影响抵押权人和第三取得人的利益平衡。我国民法对于抵押物的第三取得人的地位,有待于明确规定。理论上,抵押物的第三取得人对抵押物的支配,不具有对抗抵押权的效力;但债务人不清偿债务时,抵押权人行使抵押权,第三取得人将可能失去对抵押物的支配。抵押权的行使而致使第三取得人丧失对抵押物的支配,若任其发生,显然不利于商品的流通和交易的安全。我国民法应当具有维护第三取得人的利益之功能,以有利于促进交易的发展,并确保交易安全。但是,担保物权制度所具有的确保债权受偿的功能又不容削弱,抵押权人就抵押物优先受清偿的地位必须得到尊重。[34]在这种考虑之下,立法有必要对抵押物的第三取得人提供较多的机会,在不损害抵押权人利益的前提下,补救第三取得人的不利地位,使其可以有效对抗抵押权的行使。
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