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论担保物权的竞合(2)
www.110.com 2010-07-13 14:24

    允许多重抵押的原因是因为抵押权本质是一种价值权,而抵押物的价值本身是可以分割的,所以,权利人所支配的是抵押物的价值,抵押物价值的大小直接影响抵押权的实现。在以抵押物的价值设定多重抵押的可行性在于,由于抵押物的价值本身是可以分割的,从而可以在分割的价值之上设立多个抵押权。如果其价值明显大于已担保的债权,则仍可在其上再次设定抵押权,这并不会损害各个债权人的利益。相反,如果债权人认为抵押物价值较大,在已经设定一个抵押权以后,完全有足够的剩余的价值为第二个债权提供担保,这完全有利于保障第二个债权,至于一项财产上能够设定几个抵押权,每个主债权人往往只能根据其设定抵押权时的抵押物价值总额来确定。如果抵押物的价值较低, 在设定一个抵押权以后,根本不能设定第二个抵押权,但债权人自愿接受多重抵押也是符合其意志和利益的。

    《担保法》第35条规定,“财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”这一规定是否合理呢?由于抵押权登记制度的设立使多重抵押能够通过登记制度得以公示,所以后设定的抵押权人可以知道先前的抵押权的存在。从抵押权的价值以及先前抵押物所担保的债权数额来考虑,如果先前抵押权实现以后可能还会有剩余价值留下,那么他就会同意抵押人以同一抵押物设立多重抵押。如果确实在先前的抵押权实现以后并没有剩余价值留下,则也是他自愿接受的后果,从而不会损害其利益。更何况,抵押物的价值随着市场行情的变化也会发生变化,例如已经抵押的房产,可能升值,也可能会贬值,所以抵押设定的价值未必等同低押权设定时的价值,而且各个抵押权人对抵押物价值的估计也各不相同。因此,此处提出“不得超出其余额部分”是没有必要的。即使在设定抵押时,抵押物的价值不能设定多重抵押,但第二个抵押权人自愿接受,法律不必作出干涉。

    3、    抵押权竞合时的位次排序4、在同类担保物权竞合的情况下,发生何者优先的顺位排序问题。不论是采纳登记要件主

    义的立法,还是采纳登记对抗主义的立法,在登记的抵押权竞合时的位次排序问题上,通采两个基本规则:一是"先登记原则",即抵押权的顺序依登记的先后定之,先登记的优先于后登记的;二是"同时同序原则",即同时(一般以日为单位)登记的抵押权,处于同一顺序,抵押物变卖之价款由各抵押权人按债权比例受偿。第五十四条第一款规定“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:(一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿;”这表明,我国《担保法》也采纳了这两个公认的规则。

    在贯彻或兼采登记对抗主义的立法中,于抵押权的顺序规定上还会遇到另外两个问题:一是有的登记有的未登记的,抵押权的顺序如何?二是两个以上的抵押权均未登记的,其顺序如何?对于前者,依非登记不得对抗原则的固有精神,同时考虑与先登记原则保持一致,理论上及立法上通采"登记在先"原则,即登记的抵押权优先于未登记的抵押权,我国《担保法》中亦采此原则,规定:抵押合同自签订之日起生效的,"抵押物已登记的先于未登记的受偿".对于后者,理论上及立法上则有"成立在先"与"次序同等"两种不同的主张,我国《担保法》中系采成立在先说,根据第五十四条第二款的规定:同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:“抵押合同自签订之日起生效的”的情形中,未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。这就是说,如果在同一标的物之上存在着数个抵押权,则已经登记的应当优先于未登记的受偿,先登记的优先于后登记的受偿,可见当时我国立法和司法实践实际上是采纳了“设立在先原则”。对此问题,笔者认为尽管设定在先说不无道理,但比较起来,次序同等说的理由更具说服力。《担保法解释》摒弃担保法规定的“设定在先”原则而采取“次序平等”原则的做法,在第七十六条作了如下规定:“同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权人按照债权比例受偿”。笔者认为是比较妥当的,具体理由有三:一,所谓“非经登记不得对抗第三人”中的“第三人”,也包括其他动产抵押权人。既然非经登记不能对抗,则未经登记的先存抵押权便无凭借来主张优先于后位抵押权。若允许先设定的抵押权优先,就与登记制度的精神背道而驰。其二,在司法实践中,适用“设定在先”原则,不仅危及交易安全,而且有失公平。其三,着适用“设定在先”原则,则可能发生设定人和某一抵押权人恶意串通、擅自变动缔约日期以达到使该抵押权优先受偿的不法目的。相反,若适用“次序平等”原则,就可以避免上述不良后果,而且贯彻了登记制度的精神。[4]

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