一、案件基本事实

　　原告:中国工商银行上海市虹桥开发区支行。

　　被告:天安保险股份有限公司。

　　1999年3月1日原、被告双方签订《综合保险业务代理协议书》，约定原告可以在商品房按揭保证保险(乙种)范围内代被告办理保险业务，代理方式为原告接洽承揽的业务，由原告提供投保单，在收取填具的投保单后，交与被告，由被告进行复核，并出具保险单;原告应当根据保险条款的规定和被告的要求，对保险标的进行严格审核，对不符合被告规定的标的不予承保。

　　1999年5月21日，为购买上海市闵行区虹许路788号43-901室的商品房(总价人民币1,461,661元)，投保人李和平与原告签订《个人住房商业性借款合同》(以下简称《贷款合同》)和《抵押合同》，约定李和平向原告借款102万元，贷款期限10年;李和平将该房屋抵押给原告，作为偿还贷款的担保。同时，原告为李和平办理了商品房按揭保证保险的投保手续。同年6月3日，被告向投保人李和平出具了编号为0005303的《商品房按揭保证保险(乙种)保险单》，被保险人为原告。合同约定保险金额为《贷款合同》项下贷款本金及利息总和，保险费为6,670元，保险期限与贷款期限一致;借款人无力履行《贷款合同》造成连续三个月未履行或未完全履行《贷款合同》约定的偿还贷款责任，被告按保险条款规定向被保险人赔偿;由于被保险人没有按贷款审核的标准对借款人进行审核，导致借款人未履行《贷款合同》的，被告不承担赔偿责任;若发生这种情况，被告自书面通知被保险人之日起注销本保险，收回保险单正本，并向借款人按退保费率退还未到期保险费;投保单(包括投保人声明)、保险单、商品房贷款申请表、商品房贷款审批表及《贷款合同》作为保险附件是保险合同不可分割的部分。嗣后，原告发放了贷款，投保人李和平将房屋抵押给原告并依约开始偿还贷款。但自2001年4月起李和平未能按约还款，原告遂依保险条款在李和平出具了的无力还款的情况说明后，多次向被告提出书面索赔申请。被告于2002年12月19日以不如实告知为由在《劳动报》上向投保人李和平发出解除保险合同公告，同月25日告知原告。

　　审理中查明，投保人李和平为订立《贷款合同》向原告提交了《个人住房借款申请书》。该申请书上记载李和平家庭月均收入65,000元，每月可还款11,000元。上海鸿昌咨询服务有限公司(以下简称鸿昌公司)向原告出具了《工资证明》，证明李和平在公司担任经理职务，每月收入65,000元，公司性质为投资咨询、注册资金一千万元。在工资证明中，原告工作人员签字注明“已经电话核实”。而实际上，鸿昌公司的注册资本仅为50万元，法定代表人为李和平。鸿昌公司1998年、1999年的财务会计报表显示该公司的年营业收入为50余万元、年净利润不足10万元，其收入来源为租金。

　　2003年2月，投保人李和平因涉嫌贪污罪被广西壮族自治区桂林市检察院反贪污贿赂局逮捕，羁押于桂林市第二看守所。同年7月8日，被告委托代理人对李和平进行询问。李和平陈述其系鸿昌公司的法定代表人及股东，其工资收入来源于该公司。鸿昌公司自1999年至2002年仅靠租赁费维持，无其他经营收入。原告在李和平申请借款过程中曾要求其提供收入证明，但未进行调查核实便为其办理投保手续。

　　二、法院的认定和判决

　　一审法院经审理后认为，本案的争议焦点为保证保险合同是否有效;投保人投保时是否如实告知基本情况;原告是否存在审贷不严的情况。

　　1、保证保险合同的效力。尽管原告在与被告签订《综合保险业务代理协议书》时并未取得相应的保险代理许可证，但根据《商业银行法》的规定，商业银行可以经营代理保险业务，原告已具备了金融监管部门要求的资质。保险监督管理机构直至1999年7月方开始对保险兼业代理人进行审核，2001年才开始发放许可证。因此，原告不能以无资格证书为由对抗《综合保险业务代理协议书》之效力。原告是商品房按揭保证保险的代理人，在保险代理协议中约定原告负有按贷款审核标准对借款人进行审核的义务，并无不当。本案所涉保证保险合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，未损害国家、集体或他人合法权益，属合法有效之合同。

　　2、关于如实告知事项。尽管被告未能提供其曾询问过投保人的书面证据，但根据《综合保险业务代理协议书》中关于原告代理方式的约定，可以推定被告对投保人的有关情况进行过询问。此外，保险条款约定投保单、保险单、商品房贷款申请表、商品房贷款审批表及贷款合同是保证保险不可分割的一部分，由此可以认定投保人对商品房贷款申请过程中的告知应当与投保单中的告知相互一致，订立贷款合同的告知对订立保险合同的告知具有约束力。投保人李和平在订立贷款合同时，以其作为法定代表人的鸿昌公司出具的工资证明来证明其家庭月均收入为65,000元，而根据鸿昌公司的实际经营情况，其根本无力向李和平支付65,000元的月工资。因此，法院认为李和平在投保过程中故意不履行如实告知义务。保险合同是最大诚信合同，若投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务，保险人有权解除合同。故而，被告在知悉情况后通知原告及投保人解除合同并无不妥。原告认为保险法规定保险人解除合同的条件之一，应当是在投保人不履行如实告知义务，达到足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的程度。法院认为，依据《保险法》第十七条第二款的规定，若投保人的未如实告知属故意隐瞒而非过失，无论该未如实告知的事实是否达到足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的程度，保险人均有权解除合同。

　　3、原告是否存在审贷不严的情况。借款人的还贷能力是银行收回贷款的基础，作为被保险人的银行转嫁给保险人的是借款人在借款期间可能发生的还贷能力不足而导致损失的潜在风险。虽然《保险合同》与《贷款合同》分属两个不同的法律关系，审核投保与审核贷款也属不同的法律行为，但在本案所涉合同中，原告具有多重身份，其既是贷款人，又是被保险人，同时还是保险代理人。根据《综合保险业务代理协议书》和《保险条款》的约定，原告应当按贷款审核的标准对借款人进行审核。换言之，通过对借款人的还贷能力进行必要的调查来防范其贷款信用方面的潜在风险是原告的合同义务。中国人民银行颁布的《个人住房贷款管理办法》规定，借款人应当具有稳定的职业和收入，信用良好，有偿还贷款本息的能力。而本案中，原告在贷款审核时，对李和平提交的工资证明仅用电话核实，未进行实质性的调查;对鸿昌公司的注册资金，也未要求其提交相应的工商登记材料来证明。因此，法院认为原告在贷款审核方面存在过失。

　　综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国保险法》第十二条、第十七条之规定，判决如下：

　　对原告中国工商银行上海市虹桥开发区支行的诉讼请求不予支持。

　　判决后，原告不服，提出上诉。

　　二审期间，原、被告合作进行了大量的工作，使保险合同所涉的贷款本息得以收回，双方争议的前提已经不存在。在法院主持下，双方达成调解协议：一、原告因贷款本息已经收回而不得再向被告提出有关保险合同的理赔请求;二、被告补贴原告实现抵押权费用9800元;三、一、二审案件受理费10,562元，由原告承担。

　　三、对本案的解析与研究

　　商品房抵押贷款保证保险是保险人在被保险人因债务人不履行债务时所负损失承担赔偿责任的一种以付款能力或信用为标的而成立的财产保险，其实质是以保险人对被保险人的信用放贷提供的担保，在借款人不能偿付贷款而导致银行直接经济损失为保障内容的保险。

　　(一)商品房抵押贷款保证保险的性质

　　因《保险法》对保证保险合同尚无明确的规定，理论界对保证保险合同性质的争议也就从未停止过。主要有担保说[1]、保险说[2]、担保与保险竞合说[3]。不同的观点导致了对商品房抵押贷款保证保险合同纠纷的法律适用和处理程序等方面认识上的分歧。

　　1、保证保险合同与保证担保合同之辨。保证保险合同与保证担保合同均具有保障债权实现的功能：商品房抵押贷款合同的债务人未能按约履行还款义务，给债权人造成损失的，保证保险合同的保险人应向被保险人(债权人)履行保险赔付的责任，而保证担保合同的保证人应向债权人承担一般保证或连带保证责任。但两者又有本质的区别：

　　(1)主体不同。保证担保合同中的合同当事人为债权人和保证人，保证人的资格，除了法律禁止作保证人的情况以外，担保法未予以过多的限制，仅是一般性地规定了应具有代偿能力;保证保险合同的当事人为保险人和债务人(投保人)，债权人为保险关系人，保险人必须是依法取得经营保证保险业务的商业保险公司。

　　(2)风险的承担者不同。保证人的责任财产是其全部或部分财产，债权人转移的财产风险由保证人自己承担。而保证保险合同作为一种保险手段，则是通过保险基金的运作以降低或分散投保人/受益人的违约风险，其责任财产来源于全体保证保险投保人缴纳的保险费，风险的实际承担者是保证保险全体投保人。

　　(3)与抵押贷款合同的关系不同。保证担保合同与主合同即贷款合同之间存在主从的附属关系，保证担保合同的效力来源于贷款合同的效力，贷款合同无效，保证担保合同亦无效;保证保险合同与贷款合同之间并无主从关系，其虽以被保险的合同债权的存在为前提，但这只是当事人签订保证保险合同的动因，它的效力不受贷款合同效力的影响。保证担保合同中，主合同债权人的变更不影响担保合同的效力，也无须通知保证人;保证保险合同中主合同债权人变更，应当通知保险人，未经保险人同意和变更，保险人可以被保险人无保险利益为由，请求确认保险合同无效。担保合同具有从属性而不能单独存在或转让;而保证保险合同具有独立性可以单独存在，保险单可以单独进行抵押和转让。

　　(4)承担责任的顺序不同。在商品房抵押贷款的债权既有债务人提供的保证又有抵押物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，即保证人相对于担保物权设定人享有顺序利益，可以行使物的抗辩，若债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。而保证保险人只能根据保险合同的约定，在保险责任范围内的危险事故发生时承担赔偿责任，并无后序权利。

　　(5)求偿权不同。商品房抵押贷款合同的保证人履行保证责任后，有权向债务人追偿。保险人在向被保险人支付保险金后，可以向造成保险事故的第三人行使代位求偿权。但该第三人应当为保险合同之外的第三人，而非保险合同当事人，因而并不包括投保人(借款人)。

　　除此之外，保证保险合同与保证担保合同还有债权人行使权利的期间、抗辩权、责任范围、适用法律等方面的不同。[4]

　　2、商品房抵押贷款保证保险合同与信用保险合同之辨。信用保险合同是指由债权人投保，以被保险人(债权人)在贷款过程中因借款人(债务人)未能如约清偿债务而遭受的损失作为保险标的，由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。广义上的信用保险包括了保证保险，如我国《保险法》第91条规定的信用保险。保证保险与信用保险都以信用风险为标的，其主要区别在于：

　　(1)主体不同。抵押贷款合同的债权人以债务人不还债的信用风险为保险标的投保为信用保险;债务人以自己不履行还债义务的信用风险为保险标的投保为保证保险。由此可见，保证保险合同的当事人是作为投保人的债务人和保险人，保险关系人中被保险人为债权人，保险费的缴纳人为债务人(借款人);而信用保险合同的当事人是作为投保人的债权人和保险人，保险关系人中被保险人也为债权人，保险费的缴纳人为债权人(贷款人)。

　　(2)求偿权不同。保证保险合同的保险人对债务人不具有代位求偿权;信用保险合同是以代位求偿为原则的合同，被保险人的损失均与第三人(债务人)的行为存在关系(该第三人相对与保险合同而言)，在保险人填补了被保险人的损失后，可以代位行使被保险人对第三人(债务人)的损害赔偿请求权。

　　(3)风险程度不同。保证保险合同的保险人承担的风险来源于投保人(债务人)的信用风险，因无代位权而承担较大的风险;信用保险合同的保险人承担的是被保险人交易对方的信用风险，因有代位权，承担的风险相对小些。

　　由此可以看出，保证保险合同是具有担保功能的以债务人信用为标的一种财产保险合同。

　　(二)商品房抵押贷款保证保险的保险利益

　　保险利益，即可保利益，是指投保人或被保险人对保险标的所享有的现有利益或期待利益。[5]《保险法》第11条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。” 保险利益具有如下的特征：

　　1、合法性。指投保人或被保险人对保险标的具有法律上承认并为法律所保护的利益，包括由法律直接规定的利益，以及当事人之间不违反法律法规的禁止性规定和社会公共利益的约定利益。不符合法律规定而取得的利益，不具有保险利益。本案审理中，被告以投保人李和平涉嫌贪污罪而对贷款购置的房屋不具有保险利益为由进行抗辩。法院审理后认为，投保人对房屋是否具有保险利益，亦即投保人享有房屋的所有权是否具有合法性，应以人民法院的判决为依据。未经人民法院的判决，任何人无权否认既定所有权人的权利。广西壮族自治区桂林中级人民法院以投保人涉嫌使用侵吞国有资产的资金购买房屋为由，出具了执行裁定查封投保人购买的房屋。因该法院出具的仅为执行裁定，对涉嫌的犯罪事实尚未经过有效的判决，因此，不能以此为由认定投保人对房屋所有权不具有合法性，对房屋不具有保险利益。

　　2、确定性。指投保人或被保险人对保险标的具有已经确定或者可以确定的利益。已经确定的利益为现有利益，如房屋所有权人对房屋享有的所有权;可以确定的利益为期待利益，如住房抵押贷款合同所生的利益。台湾地区的保险法第20条规定：“凡基于有效契约所生的利益，亦得为保险利益”。财产保险利益的规定，主要目的在于衡量是否有损失以及损失的大小，作为赔偿计算的依据，防止道德风险。

　　3、移转性。指投保人或被保险人可以在保险事故发生前将保险利益移转给他人。保险利益的转移一般随着保险标的的移转而发生变动。如被保险人死亡产生的继承，除合同另有约定外，保险利益由继承人享有;保险标的物的转让、赠与;投保人或被保险人破产等。

　　商品房抵押贷款保证保险承保的是投保人的信用风险，其保险利益是被保险人在投保人依贷款合同约定应当履行而不能履行时向保险人请求承担赔偿责任而产生的经济利益，亦即被保险人(银行)对投保人享有的住房抵押贷款合同之债权。也有观点认为，商品房抵押贷款保证保险的保险标的是房屋及其相关利益。如若此，投保人或被保险人应当是对房屋及其相关利益享有固有的利益，当房屋毁损灭失时，因危险负担而承受损失的人。那么，保险利益就应当是基于对房屋所有权或其他相关权利，如担保物权、用益物权、占有等关系而享有的现实或期待利益，其直接指向对象为房屋。在抵押贷款保证保险中，当房屋及其相关利益遭受不利时保险事故并未发生，因而不产生投保人或被保险人保险金请求之当然权利，只有当投保人不按约履行的保险事故发生之时，保险人方承担赔偿责任或代为履行债务。因此，抵押贷款保证保险的标的并非物之本身，亦非请求权，而是信用保险利益。本案中，与保证保险合同相关的还有商品房预售合同、借款合同及抵押合同，即使法院最终判决投保人确实使用侵吞的国有资产购买房屋，其取得的房屋不具有合法性，也只能认定商品房预售合同和抵押合同无效，而不影响抵押贷款合同的效力，被保险人(银行)的债权仍然具有法律效力。因此，无论投保人对房屋是否享有合法的所有权，被保险人(银行)对保险合同的标的仍具有保险利益，保险合同合法有效。

　　(三)保证保险合同中银行的义务

　　商品房抵押贷款保证保险是基于债务人是否履约的或然性而产生的，这种或然性来源于债务人履约能力或信用程度。作为一种以信用风险为保险标的的保险，保险人的承保取决于对投保人的资信、财力以及以往履约状况等信用资料的获得与核实。由于我国目前尚未建立有效的信用体系，保险人在抵押贷款保证保险中承担的风险就随之增加。若由保险人自己调查投保人的资信则成本太高;若由银行代为调查，虽可以节约成本，但由于最终承担风险的是保险人，因而银行缺乏进行核查的利益驱动。实践中，保险人往往与被保险人(银行)订立综合保险业务代理协议，将信用审核作为一项义务在保险合同和代理协议中加以规定，使银行对投保人信用审核的权利转变为银行对保险人的义务。这样规定的原因在于，相对于保险人来说，银行对投保人的资信信息更容易获得和控制，由银行代为调查投保人的信用状况是一项减少社会成本、避免资源浪费的行之有效的办法。此外，银行是保证保险的最终受益人，保险人承担了主要甚至是全部责任，在权利义务上是不均衡的。若银行在订立贷款合同时对借款人的资信状况不进行严格的调查、评估，甚或与借款人恶意串通，一旦借款人不按约履行还款义务，银行承担的风险就轻易地转嫁给了保险人。因而将对投保人的信用审核作为银行的一项义务，可以实现保险人与被保险人(银行)的风险共担，通过对借款人的还贷能力进行必要的调查来防范贷款信用方面的潜在风险，防止被保险人(银行)的盲目放贷。当然，银行审核义务的范围只限制于抵押贷款中的审贷义务，只要银行在履行审贷义务过程中无故意或重大过失行为，对保险事故的发生银行就不承担责任;而由于资信信息的不足产生的风险，仍应当由保险人承担;如若投保人提供的信息不实产生的风险，保险人可以投保人不如实告知为由解除合同。