二、“返聘”有别于刑法第93条规定的“委派”。
有人认为海天科技公司返聘余某并将其派到海天公司担任董事长,应当视为其委派,因此可直接按刑法第93条规定处理。笔者认为,对国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务人员的认定关键在于对委派的界定。对于委派的理解,需要把握好以下几个方面:首先,所谓委派,是指委任和派遣。即由国有单位直接派出人员并代表该国家机关或国有单位在被委派单位从事公务的人员。委派前被委派人一般原来就在国家机关、国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员。被委派的人在原国家机关或国有单位通常仍保留其原有身份、级别或待遇等。委派的基础被委派人与委派单位有固定的劳动工作关系,委派的实质是任命,具有一定的行政性和隶属性。
其次,委派主体为国有单位,包括国家机关、国有公司、企业、事业单位。需注意的是,立法并未将人民团体作为委派主体之一。
再次,委派去向是非国有公司、企业、事业单位、社会团体。
最后,委派目的是为了到被委派单位从事管理性公务,而非劳务或技术性事务。本案中,余某正式退休后经海天公司返聘并派到海联公司不能简单地认为就是委派。在社会实践中,为了发挥老同志的余热,许多单位在老同志退休后都采用“返聘”形式继续留用,但这种留用是一种临时的用工,不与原单位形成固定的劳动关系,退休老同志在享受退休待遇的同时,另外单位再给予少量的报酬。海天科技公司临时聘用余某,利用其管理经验去管理、经营国有财产因此应视为一种委托。
三、受委托的内容是管理、经营国有财产。
委托的内容是对特定的国有财产进行管理、经营的活动,一般来说要求是一种使国有资产保值、增值的经济活动,受托人基于委托往往取得一定的权利,可以对国有财产进行经营,使用。根据我国刑法382条第1款的规定贪污罪侵犯的对象是公共财产。何谓公共财产?刑法第91条对此作了明确规定:“公共财产包含国有财产;劳动群众集体所有的财产,用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产,在国家机关、国有公司或企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”。但是本案中海联公司是中外合资的有限责任公司,余某侵吞海联公司的财物,是否属于侵吞“公共财产”? 对余某侵吞这种混合经济体财产的行为以何罪论处?