「提　示」

　　本案针对三名行为人作为公司的股东，在公司清算期间利用职务上的便利，私分公司财产的行为为何不认定为抽逃出资罪，而以职务侵占罪定罪量刑，法院对该案判决的理由和依据，具有一定的典型性。

　　「案　情」

　　公诉机关：上海市宝山区人民检察院

　　被告人：张忠健

　　被告人：彭锦秀

　　被告人（上诉人）：孙秀玉

　　1995 年1月，时任开宝公司经理、副经理、综合管理员的被告人张忠健、彭锦秀、孙秀玉会同徐冬方与开宝公司，以各出资10万元的方式又成立了经营范围和开宝公司相类同的建顺公司（开宝公司实际出资10万元，被告人张忠健、彭锦秀、孙秀玉实际各出资8万元、4万元、2万元，徐冬方实际出资2万元），并分别兼任建顺公司董事长、经理、出纳职务，同时经营管理建顺公司。至1996年，开宝公司的上级单位宝钢生产协力公司规定其下属公司不得开办三产，建顺公司即停业。 1997年11月，三名被告人在未召开股东大会决议解散和成立清算小组的情况下，擅自将出售建顺公司位于密山路的商品房款274245元，采用支票背书不入账的方式，借给上海兴沪钢厂。1998年1月12日，又将建顺公司25755元以支付货款的方式出借给上海兴沪钢厂。同年5月，三名被告人利用职务便利，从开宝公司处截留了上海兴沪钢厂在开宝公司处的劳务费30万元银行汇票三张，作为上海兴沪钢厂归还建顺公司的上述两笔欠款。尔后，三名被告人将三张银行汇票以贴现的形式又借给吴县农用挂机厂。1998年底至1999年期间，三名被告人陆续从吴县农用挂机厂套现30万元后私分，各分得赃款人民币10万元。

　　2001年12月26日、2002年1月15日在单位组织查询下三名被告人主动交代了犯罪事实。案发后被告人张忠健、彭锦秀、孙秀玉已退出了全部赃款。

　　检察院指控：被告人张忠健、彭锦秀、孙秀玉身为公司工作人员，利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，三名被告人具有自首情节可从轻处罚。据此，应根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，予以惩处。

　　被告人张忠健对公诉机关指控的犯罪事实、罪名和证据均未提出异议。张的辩护人提出建顺公司已于1996年8月歇业清算，企业主体已不复存在，被告人张忠健分得的10万元系张应得的份额，故被告人张忠健不构成职务侵占罪。

　　被告人彭锦秀对公诉机关指控的犯罪事实、罪名和证据均未提出异议。彭的辩护人提出被告人彭锦秀分得的10万元系应得的份额，故不构成职务侵占罪，并提出被告人到案后认罪态度较好，无前科劣迹，主观恶意不深并已退出全部赃款，同时具有自首情节，建议对被告人彭锦秀从轻处罚并适用缓刑。