一、案情

    2004年10月17日夜，马某酒后窜到邻居刘某某家中，见刘某某之妻高某在卫生间放水准备洗澡，便上前，从背后搂抱高某。高某发现是马某便下蹲挣脱，同时“啊”大叫一声，随后跑回其住室，马某遂既逃离现场。

    二、审理

    本案在审理过程中，对马某的行为是否构成犯罪，构成何罪，出现分歧意见。

    第一种意见认为，马某的行为构成了强奸罪。马某在侦查阶段曾供述到被害人家的目的就是想和高某发生性关糸，其主观上具有奸淫的故意，客观上实施了对被害人进行搂抱暴力行为，符合强奸罪的构成要件。但由于被害人的挣脱、反抗，并大声叫喊，马某而无法继续实施奸淫，离开现场，属于因马某意志以外的原因而未能得逞是犯罪未遂。

    第二种意见认为，马某的行为符合强制猥亵妇女罪，马某虽然在侦查阶段曾供述其目的是和被害人发生性关系，后来有供称是为了调戏被害人，庭审中称是为了和被害人开玩笑的，显然，其开玩笑的说话是站不住脚的，到底是想奸淫被害人还是想调戏被害人，只有被害人的陈述，其他证据则不能应征。以马某对高某实施的搂抱行为看，符合强制猥亵妇女罪的客观表现，应以强制猥亵妇女罪定罪处罚。

    第三种观点认为，马某的行为不构成犯罪，也就是既不构成强奸罪，也不构成强制猥亵妇女罪。具体理由是： （一）、强奸罪是以暴力，胁迫和其他的手段，强行与妇女发生性关系的行为。暴力是指对被害妇女的人身采取欧打、捆绑、堵嘴、掐脖子、按倒等侵害人身安全或者人身自由的强暴方法，使妇女不能反抗。胁迫是指对被害人采取威胁、恐吓、等方法实行精神上的强制，如以杀害、伤害、揭发隐私、毁坏名誉、加害亲属等相威胁，使妇女不能反抗；利用收养关系、从属关系、职务权力以及使被害人处于孤独无援的环境进行挟持等。其他手段是指以暴力、胁迫以外的其他使妇女无法反抗、不知反抗的手段。如利用迷信进行恐吓、欺骗或者趁妇女患病、熟睡之机进行强奸；利用醉酒、药物麻醉、药物刺激等方法；还有利用假冒治病对妇女进行强奸。行为人主观必须具有奸淫的故意，这种主观故意不能简单的理解为只要行为人想与被害人发生性关系，即可以按强奸论处，而是强奸犯罪要求行为人在主观上应是想与被害人发生性关系，而是不论被害人同意不同意，都要实施。客观上有必须实施暴力，胁迫和其他的方法，使被害人不能反抗。行为人主观有与被害人发生性关系的意图，但如果被害人同意，行为人也没有实施暴力、胁迫和其他手段迫使被害人同意，就不能以强奸论，如果被害人不同意，行为人没有进一步实施暴力、胁迫和其他的手段迫使被害人同意，而是放弃与被害人发生性关系的意图，也不属于强奸。只有在被害人不同意的情况下，行为人为了与被害人发生性关系的目的，进而实施了暴力，胁迫和其他手段，使被害人不能反抗或不敢反抗的情况，对被害人实施奸淫行为的，才构成强奸罪，结合本案，马某的主观故意无法确定，是想与被害人发生性关系，还是想调戏被害人只有行为人的供述，其他证据也不能证实，即使行为人想与被害人发生性关系，在他做出搂抱行为（应该是一种试探行为）时，被害人反映是不同意（“啊”的大叫一声），此时，行为人没有进一步实施迫使被害人同意的暴力、胁迫行为，而是离开现场，显然其主观上虽然不排除有与被害人发生性关系的故意，但并不具备强奸罪所要求具备的强行与他人发生性关系的故意。在客观方面行为人也实施了搂抱行为，这种行为如果放在被害人大声呼叫之后，应该也属于暴力手段。但在被害人发现是行为人并表示不同意而大叫之前，这种搂抱行为结合行为人如果没有强行与被害人发生性关系的目的的情况下，只能认定是一种试探或挑逗行为，而不是刑法意义上的暴力行为，因此，不能认定该案行为人马某的行为构成强奸罪。