一、基本案情

　　犯罪嫌疑人周某某，某筑铁合金制品公司（以下简称甲公司）负责买进和销售钼铁的业务员。

　　2004 年11月，周某某利用为甲公司购买钼铁之机，将之前通过他人得到的250公斤假钼铁作为“真钼铁”购进，并将3万余元货款占为己有。甲公司多次催促周某某去化验，周都以各种理由推脱。后经有关部门鉴定，周某某购进的钼铁根本不含钼元素，该公司要求周将货款追回，周以找不到买家借口拒绝。后案发，周某某被查获，赃款被追回。

　　二、分歧意见

　　第一种意见认为，犯罪嫌疑人周某某的行为构成诈骗罪。理由是：周某某主观上具有非法占有目的，客观上利用对甲公司隐瞒真相的手段，用假铁骗取公司货款，以代购为名，行诈骗之实，诈骗所得数额较大，构成诈骗罪。

　　第二种意见认为，犯罪嫌疑人周某某的行为构成职务侵占罪。理由是：周某某是特殊主体身份，主要是利用自己负责买销钼铁的职务便利，以欺骗的手段将公司货款非法占为己有，数额较大，构成职务侵占罪。

　　三、评析意见

　　笔者同意第二种观点，即犯罪嫌疑人周某某行为构成职务侵占罪。理由如下：

　　1、在主体上，职务侵占罪的主体是特殊主体，而诈骗罪的主体为一般主体。本案中周某某是该甲公司业务员，负责买进和销售钼铁，其职务是基于单位的安排与约定而取得的，具有合法性，因而周某某符合特殊主体的身份。

　　2、在客观行为上，周某某主要是利用了职务便利[1]而非隐瞒真相的欺骗手段非法占有的公司财物。本案中周某某虽有隐瞒真相的行为，但其最终能将公司货款占为己有，关键是其利用了作为该甲公司业务员的职务便利：以公司名义购进钼铁，然后从公司提取货款。因此，周某某的欺骗行为是以其职务上的便利为前提和基础的，该公司让周某某取走货款，并非其“自愿地”将货款交给他，只是由于周某某购进钼铁的职务行为，使其具有了“经手”[2]该笔交易货款的便利条件。所以，周某某能将公司财物占为己有是以其公司职务为基础的，隐瞒真相欺骗公司只不过是其利用职务便利非法占有公司财物的一种手段而已。

　　3、犯罪对象不同，职务侵占罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。在本案中，周某某骗取单位货款的行为，就是利用了负责买卖钼铁过程中“经手”单位财物的“职务便利”实施的。由此不难看出，周某某对经手的交易货款具有实际控制权，这种实际控制权是以其所担负的单位职务为基础的，或者说是因其所担负的单位职责而产生的。