案情：2003年10月，某县检察机关接到举报后进驻某国有公司调查该公司财务部经理陈某涉嫌受贿一案，公司总经理安排副总经理李某协助检察机关的调查。同年12月李某对陈某谎称：检察机关提出要财务部给8万元人民币解决购买电脑等办案经费不足的困难。并对陈某讲只有这样做才有利于澄清陈某的问题。两天后，陈某指使财务部的财务人员将人民币8万元汇入李某提供的账户。李某收到该笔款后，用于自家房屋装修。

    分歧意见：对于李某的行为如何定性主要有三种不同观点。

    第一种意见认为?熇钅车男形?构成敲诈勒索罪。李某趁陈某正被检察机关调查之机，利用陈某有求于己相要挟，使其产生恐惧心理，致使陈某为了使自己免受刑事追究，被迫将公司的8万元汇给李某。因此应以敲诈勒索罪对其定罪量刑。

    第二种意见认为，李某的行为构成贪污罪。即李某利用其职务上的便利，以检察机关需要办案经费为借口，通过被检察机关审查的陈某，骗取公司财物据为己有，符合贪污罪“以其他手段非法占有国有财物”的特征。

    第三种意见认为，李某的行为构成诈骗罪。

    评析：笔者赞同第三种意见。理由如下：

    首先，本案不能定贪污罪。就贪污罪而言，是指国家工作人员利用职务之便，侵吞、盗窃、骗取公共财产的行为。本案行为人李某虽然接受了单位的临时工作指派，协助检察机关调查陈某涉嫌受贿一事，从这一项临时性工作的单位授权性质而言，李某协助检察机关调查的有关行为的确具有了公务性质；但是，当李某虚构所谓检察机关需要8万元办案经费，并向陈某陈述时，此时的李某并未行使其职权，即并未行使协助检察机关调查案件的职权，因为，按照李某所虚构的情形，李某此时仅仅是将办案人员的想法（即解决办案经费）告知给陈某，换言之，李某只是代办案人员传话给陈某而已，而这，显然不是李某协助检察机关调查这一职务活动的范畴。所以，既然李某虚构事实这一行为并未利用其职务便利，显然不符合贪污罪的客观方面要件，应当排除贪污罪。

    其次，就敲诈勒索罪而言，虽然行为人李某客观上利用了被害人陈某害怕受到司法机关追究的心理，虚构了检察机关要这笔钱的情形，并从陈某处取得8万元，但这种心理仅是促成陈某立即给付钱款的原因，而李某主观上企图以要挟方式从陈某处取得该笔钱款的故意并不明显；客观上，陈某也是因为陷入“检察机关办案人员提出此要求”的错误认识而给付该笔钱款的，而并非处于被胁迫而付钱。因此，结合主客观方面看，都不符合敲诈勒索罪“胁迫”被害人的特征，故敲诈勒索罪也可排除。