一、基本案情：

    1999年元月19日，某乡派出所所长谢某在处理刑某、翟某涉嫌犯罪案件过程中，谢某在明知邢某、翟某非法持有、制造枪支已涉嫌犯罪，为谋取本单位利益，既未将该枪支依法进行鉴定，又未向县公安局汇报，将邢某、翟某在派出所值班室关押两天后，于21日擅自决定对邢某罚款5000元、崔某罚款3800元后将二人放走。

    二、分歧意见：

    第一种意见认为，谢某的行为不构成犯罪。理由是，根据（2003）高检反贪发第190号文件《关于转发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉（以下简称《纪要》）的通知》的规定，法院在审理徇私舞弊型渎职犯罪案件时，对"徇私"的理解应为徇个人私情、私利。高检对法院的这一规定在转发通知中明确提出，要求检察干警在实践中掌握和运用。从本案的证据我们可以清楚地看出，谢某的徇私行为是徇小集体之私利，既然是为小集体谋利益，符合高检和高法《关于转发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》的规定，就不构成犯罪，应建议侦查机关撤销案件，移交纪检监察部门处理。

    第二种意见认为，谢某的行为构成了徇私舞弊罪。理由是：（1）谢某是派出所长，主体身份完全符合徇私枉法罪的主体特征；（2）谢某以罚代刑将二人放走，致使二人逃避刑事追究达四年之久，其行为侵犯了司法工作秩序，符合徇私枉法罪的犯罪客体；（3）谢某明知刑某、翟某涉嫌非法制造枪支罪，利用司法职权，故意包庇，不予立案，而不使他们受到法律的追究。符合徇私枉法罪的客观方面的规定；（4）谢某主观方面是故意。至于徇个人私利，还是徇小集体私利只是动机，只影响量刑，不影响该罪的成立。并且即使徇小集体之私是该罪的法定情节，它也应涵盖于徇个人之私内，因为小集体之私相对国家而言都是个人之私。

    三、评析意见：

    本案涉及的法律问题是，如何正确认识徇私舞弊的主观要件和客观要件，如何正确理解和适用《纪要》。

    笔者同意上述第一种意见，认为谢某不构成徇私舞弊罪。理由是：

    根据刑法第399条规定，徇私枉法、徇情枉法是本罪的法定要件。其中徇私，在以往高检的解释里主要指为了个人利益包括贪图钱财，权力交换，屈从领导利益等，也包括小团体利益和狭隘的部门利益等。本案争论的焦点是对为小团体利益舞弊如何认识。传统的刑事理论认为，犯罪动机只影响罪的量刑，不影响罪的成立。正如第二种意见依据的观点，其实这只是对79刑法进行注释后得出的结论，因为犯罪动机在79刑法中没有被作为犯罪构成的必要条件加以规定。实质上，犯罪动机能否成为犯罪构成主观方面的必要条件不是理论上的问题，而是立法上问题，立法者如将其规定犯罪构成必要条件，它就可以成为犯罪的必要条件，无需解释。97刑法第399条正是将徇私、徇情作为犯罪构成的必要条件加以规定，它才成为本罪主观上的必要条件。以徇私舞弊为必要前提的所有犯罪中，徇私都是被作为犯罪动机规定在犯罪构成之中的。