「主要案情」

    马某乘好友刘某外出家中无人之机撬窗入室，盗走刘某一未到期定期存款单一张存款额4400元，为便于取款，同时还窃走了刘某身份证及私章。马某多次持所盗存单到储蓄所取款因多种原因未成，后马找亲戚马**谎称别人欠马货款用该存单抵帐因急需用钱求其帮忙取出，马**信以为真便找到该储蓄所工作的妹妹，其妹告知；因未到期可转户，但不能将该款取走，其妹便违反银行有关规定擅自将刘某未到期的4400元存款转入马**帐户，由马**将款取出交给马某，马某得款后逃走。刘某到储蓄所挂失时方知所存4400元存款被马**取走，公安机关据此破案抓获马某。检察机关指控马某犯盗窃罪、诈骗罪，法院审理后认为，对马某的行为只应定盗窃一罪，故以盗窃罪对马某判处刑罚。

    「疑难问题」

    马某是否构成犯罪？如果构成犯罪，应如何定罪？

    「分歧意见」

    对本案的处理，主要存在三种不同意见：

    第一种意见认为：马某的行为符合盗窃罪的构成要件应定盗窃罪。

    第二种意见认为：最高人民法院法院《关于办理盗窃案具体应用法律的若干问题的解释》规定：不能随即兑现的记名有价支付凭证，有价证券，有价票证或者将能随即兑现的有价支付凭证，有价证券，有价票证销毁或丢弃，而失主可以通过挂失，补领，补办手续等方式避免实际损失的，不作为定罪量刑的标准，但可作为量刑考虑的情节。因此，在无法计算被盗物品的数额情况下，此案不宜以盗窃罪认定。马某以非法占有他人财产为目的，采取虚构事实的欺骗方法，骗取数额较大的他人财产应定诈骗罪。

    第三种意见认为：对马某以盗窃罪，诈骗罪数罪处罚。其理由是，马某采取秘密窃取的手段，盗窃刘某定期存单已构成盗窃罪，此后，马某又采取虚构事实的欺骗手段用盗窃来的定额存单骗取现金又构成诈骗罪，因此应按刑法数罪并罚规定合并处罚。

    「评析意见」

    本案涉及到如何理解最高人民法院关于盗窃不能即付兑现的记名有价支付凭证，有价证券，有价票证的司法解释问题。

    最高人民法院的司法解释规定：“盗窃不能即时兑现的记名有价支付凭证，有价证券，有价票证，或者能即时兑现的有价支付凭证，有价证券，有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失，补领，补办手续等方式避免实际损失的，票面额不作为定罪量刑的标准。但可作为定罪量刑的情节。我们认为，从上述司法解释来看，不能即时兑现的有价支付凭证等，其票面额不作为定罪量刑的标准，是有条件的。即必须是失主可以通过挂失等方式避免实际损失的。这就是说行为人盗窃了不能即时兑现的记名有价凭证等后，没有使用或者使用被拒绝，行为人没有实际取得存款的，如果行为人盗窃的虽然是不能即时兑现的有价支付凭证。但由于某种特殊原因或者行为人同时盗窃了可以兑现的相关证件而已兑现，使失主造成了实际损失的，则不属于上述规定的情形。对此，应当按其兑现数额定罪量刑。因而，上述第二种观点认为，对马某不应以盗窃罪处理的意见是偏面的。