案情简介??

    刘某系某市一国有独资公司总经理，按照公司财务制度规定其手机话费可以据实报销。2002年底?煾檬幸贫?通讯公司出台了一项优惠政策，规定只要在移动通讯公司申请账号并预存6000元话费，就可获赠一部价值5000元的新款手机。刘某得知后，指示公司财务部为其在移动公司申请了两个账号并预存了1.2万元话费，随后领取了两部手机并将其出售，共获利9000元。2004年5月，刘某因涉嫌受贿罪主动交待了上述犯罪行为。

    分歧意见??

    本案在定性上产生以下分歧意见：

    第一种意见认为，刘某的行为构成了受贿罪。因为该市移动通讯公司为了促销而赠送的手机在性质上属于经济往来中的回扣，刘某在收受上述回扣后没有入账，而是据为己有，属于账外收受回扣?煿势湫形?构成了受贿罪。

    第二种意见认为，刘某的行为构成了贪污罪。因为刘某将1.2万元公款预先存入移动通讯公司后，按照移动通讯公司的促销政策，将会产生两部价值共计1万元手机的收益，显然，这种公款正常使用过程中产生的孳息在性质上仍属于公共财产。因此，刘某利用职务上的便利，擅自将公物占为己有，构成了贪污罪。

    第三种意见认为，刘某的行为构成了挪用公款罪。因为刘某的手机话费按照公司财务制度的规定可以据实报销，但“据实报销”字面含义本身就表明是按照实际发生的话费列入管理费用，而不能是未来的尚未发生的费用。因此，本案中刘某擅自决定在移动通讯公司预先存入话费，在本质上是侵犯了1.2万元公款的使用权。并且，其用挪用来的公款为自己谋取经济利益，属于挪用公款进行营利活动。故刘某的行为构成了挪用公款罪。

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    笔者认为，本案正确定性的关键在于厘清以下两个方面的关系：

    1.刘某将移动通讯公司赠与的手机据为己有的行为在性质上是否属于账外收受回扣？如果答案是肯定的话，对刘某就应定受贿罪。反之，则相反。

    2.刘某在移动通讯公司预存话费的行为是否违反了单位的财经纪律并因此侵害了公款的使用权能？对这一问题的回答将直接影响到对刘某行为的定性。换言之，如果刘某预存话费的行为没有违反财经纪律并未侵犯公款的使用权，那么移动公司所赠予的手机只能被看作公款在正当使用过程中所产生的孳息。此时?熈跄车男形?应被视作利用职务便利侵吞公物，因而构成了贪污罪。反之，刘某将手机据为己有的行为应被看作挪用公款进行营利活动后所获得的非法收益，其行为应构成挪用公款罪。