〔摘要〕虽然新刑法典对盗窃罪进行了修改，但是仍然存在一定的立法缺陷。司法实践中存在严重的教条化倾向，导致个案有失公正。二者之间存在密切的联系，因此有必要在提高司法人员素质的同时，完善立法，将理性的法律较到执法者手中。

　　〔关键词〕犯罪本质   人身危险性   自首   立法模式

　　不久前，笔者听到如下一个案例：

　　某甲是一个19岁的在校大学生，在北京一家电脑公司打工，某日遭公司解雇后很是气愤，在听到别人的似乎玩笑的话“弄他几台电脑”后，当夜回到公司偷出六台电脑（市场价格总计共近5万元）放在自己的住处。第二日公司发现被盗后，怀疑是甲所为，便将其叫来询问，甲当时便予以承认。公司便将其留下，并向公安机关报案。后经人们法院审判，认定甲构成盗窃罪，判处有期徒刑10年。

　　应该说此案是一件简单的盗窃案，司法机关裁判起来似乎并无困难，案件判后影响也并不十分广泛，但是笔者却感到很是遗憾和惋惜。惋惜的是一个正值意气的大学生因一念之差，将在铁窗内度过人生中十年的黄金时光，遗憾的是司法机关执法教条僵化。在遗憾惋惜之余不免重新考察盗窃罪之立法，发现立法本身存在一定的缺陷。为了将所思所想阐述清楚，笔者按实际之思路，先从对本案的评判说起。

　　一  本案的裁判存在严重错误

　　笔者认为，司法机关在进行裁判时，如果能在以下两个问题上给予慎重考虑的话，使甲在避免漫长的牢狱生涯、获得更多的人生机会的同时，同样可以感受到法律的威严、在思想上得到教化，从而达到国家对其行为进行法律追究的应有效果。

　　（一 ）此案的罪与非罪

　　刑法的主线是犯罪与刑罚的关系体系，而什么样的行为构成犯罪则是犯罪论体系的核心问题。从目前新刑法之规定看，只有具有犯罪本质、符合分则具体犯罪构成的行为才成立犯罪。对于本案，笔者首先从犯罪的本质进行考察。

　　在关于“犯罪本质”的问题上，刑法学界存在“犯罪本质一元论”和“犯罪本质二元论”的不同观点，笔者认为无论是从“一元论”还是“二元论”出发，均可认定某甲不构成犯罪。就“一元论”而言，刑法第十三条规定的犯罪概念，表明犯罪的本质在于其严重的社会危害性――对社会秩序和社会关系具有破坏作用的行为对社会造成这样或那样损害的事实特征， 也就是说，只有具有严重的社会危害性的行为才构成犯罪。社会危害性 是主观恶性和客观危害的统一。对于主观恶性的含义有两种观点：其一，主观恶性是指罪过形式――故意或过失。故意罪过的心理事实是显意识，具有认识、情感、意志三个心理因素。〔1〕（P29－37）根据此观点，就本案中某甲来看，其主观上有认识，但通过考察其报复的动机以及事后表现，表明其情感上并不存在强烈的占有欲，而且心境不佳 ，所以在一定程度上降低了其主观恶性的严重性。鉴于这样的情感，某甲也就没有希望将电脑据为己有的 意志因素 ，这也可以从其面对公司人员询问的即时回答上看出来。由此可见，某甲的主观恶性缺乏相当的严重性。其二，主观恶性是指由犯罪前、中、后行为表现出来的犯罪人的恶劣思想品质。它具体表现了犯罪人应受道义上和法律上责难的程度，主观恶性不仅包括罪过，而且包括犯罪的目的、动机、以及犯罪前后表现所反映出的犯罪人的品质。〔2〕（P184）那么综合考察某甲的情况，也可得出相同的结论。客观危害是指行为对法益所造成的客观危害。就盗窃而言，也就是盗窃行为对法律所保护的财产利益――财产所有权造成的客观危害。本案中，某甲的行为的确侵害了公司的财产所有权，使其丧失了对其电脑一夜的控制权。但是客观危害的大小如何呢？笔者认为，所有人因为盗窃行为而失去对其财产的实际控制所造成的有形或无形的损失可以成为衡量客观危害大小的一个标准。就本案而言，公司对其财产的一夜的控制权并没有多少实际意义，因为公司并没有因为这一夜的控制权而失去什么经济利益，因为第二天由于某甲的承认，公司又重新获得了对电脑的控制权。因此，某甲的行为所造成的客观危害也并非十分严重。由此可见，本案的事实说明某甲的行为并没有达到刑法所规定的犯罪的社会危害性的严重程度。