一、案情简介

　　犯罪嫌疑人李某某，原系梁平县移动分公司经理。2002年7月调任重庆移动通信有限公司涪陵分公司副经理。李某某在梁平移动分公司担任经理期间，利用职务之便，于2002年5月上旬，从其公司小金库中转出人民币5万元，借给其老乡从事经营活动。6月初，小金库管理人员陈某某调离梁平，在进行工作移交时，李某某授意陈将5万元借款手续隐匿起来。同年7月下旬，李某某本人调离梁平时，又指使下属将小金库帐册全部销毁，将5万元借款据为己有。

　　二、分歧意见

　　本案在讨论定性时存在两种不同意见。

　　第一种意见认为：李某某的行为构成挪用公款罪。因为，李某某在借款时没有出具借款凭证，只是叫小金库经办人将5万元存款转到其指定帐户，继而借与他人从事营利活动，在自己调离时，销毁的是全部小金库帐册，并非仅限于5万元借款帐页，由此对于原小金库经办人员而言，李某某的行为是借款，而对于现接手的小金库管理人员而言，对此借款一无所知，但其借款的性质没有改变，李某某的行为符合挪用公款罪的构成要件和特征，应以挪用公款罪定罪处罚。

　　第二种意见：李某某的行为构成贪污罪。其理由：李某某利用职务上的便利，在本公司小金库帐上借出人民币5万元，转借给他人从事营利活动，此时符合挪用公款罪的构成要件。但是当其得知小金库管理人陈某某调离梁平时，授意将5万元借款故意不转交新的接收人，此时李某某便产生了占有5万元借款的动机。同年7月，当李某某本人调离时，认为占有5万元借款的时机已完全成熟，遂在交接时，指使其职工将小金库帐簿全部销毁，当帐簿完全销毁时，李某某已将5万元占有，财产的所有权已由公款变成了私人占有的赃款。李某某身为国有企业负责人，利用职务上的便利，直接侵吞公共财物，其行为符合贪污罪的构成要件和特征，应对李某某以贪污罪定罪处罚。

　　三、评析意见

　　笔者赞同第二种意见，理由为：

　　（一） 正确认定本案的性质是挪用还是贪污，必须从行为人李某某的主观故意出发。本案中，李某某先是利用职务之便，将小金库的钱（亦为公款）借给他人从事营利活动，此时应定性为挪用公款。但当李某某得知小金库管理员陈某调离时，指使陈隐匿借款手续，很明显，李某某此时的主观故意就是欲非法占有先前所借的5万元公款。当李某某本人调离时，指使下属销毁全部帐页，从而使自已占有公款更具有隐蔽性，贪污的主观故意更加明显。

　　（二）第一种意见强调李某某调离时，销毁的是全部小金库帐册，而非仅限于5万元借款帐页，李某某主观上是想隐匿全部小金库资金，并非刻意占有5万元公款。但这种意见忽略了李某某趁小金库管理员陈某调离时，授意其不移交借款手续时所表现出的主观占有故意。当李某某本人调离时，将小金库帐页全部销毁，使得其占有公款的行为更具有隐蔽性，其主观上就是要实现彻底占有公款的目的。