案情：

    ２００２年１月２９日，冯某通过李某（某私营企业法定代表人）做保证人，在中国银行Ａ市支行办理一张个人长城信用卡，有效期至２００４年１月。该长城卡申请表上附有保证条款，条款载明，保证人在“持卡人无力偿还或不按银行规定期限偿还长城卡项下的透支款时自愿承担连带责任，并偿还其所有透支款及利息”。李某作为保证人签字盖章。至２００２年６月３０日，该卡内共有现金１３００元。２００２年７月４日至８日，冯某持卡连续在银行提款、在商场购物，累计透支４。４７万元，此后冯某下落不明。２００２年１１月，银行在找不到冯某情况下向法院起诉并执行了李某企业的部分财产，冲销了冯某透支款及透支利息。

    分歧意见：

    冯某的行为应如何定性有三种不同意见。

    第一种意见认为，冯某以非法占有为目的，超过规定限额（５０００元）和规定期限（３个月）透支，并且躲避发卡银行的催收，属恶意透支，根据刑法第一百九十六条第一款第（四）项及第二款规定，构成信用卡诈骗罪。

    第二种意见认为，冯某虽然没有按规定偿还透支款，但其保证人在合同规定的范围内代为偿付，银行与冯某之间的债权债务关系转变为保证人李某与冯某之间的债权债务关系，应适用民事法律规范调整，冯某不构成犯罪。

    第三种意见认为，冯某主观上具有非法占有公私财产的目的，虽然银行没有遭受损失，但保证人的财产受到损害，冯某构成诈骗罪。

    评析：

    笔者同意第二种意见，理由是：

    １。长城卡申请表上含保证条款且载明保证责任为连带责任，李某作为保证人签字同意该条款，即应受其约束。且李某具有代为清偿能力，符合担保法有关保证人资格的规定，银行也根据《担保法》直接要求保证人李某按合同履行了连带责任。

    ２。持卡人冯某恶意透支后，由于保证人李某保证责任的履行，消除了恶意透支行为的社会危害性。信用卡诈骗罪侵犯的是双重客体，既包括国家对金融的管理秩序，又包括公私财产所有权。本案中，冯某的行为并没有侵犯到国家正常的金融管理秩序，也没有侵犯银行财产所有权，所以不构成该罪。

    ３。保证人李某代为偿付透支款后，与冯某之间形成新的债权债务关系，依《民法通则》、《担保法》等民事法律规范，李某得以向冯某追偿其损失。