案情：

    被告人林某、章某、徐某等人，在网上虚构一公司，并发布出售廉价货物的虚假要约，将上海市的邬某、山东省的谭某、吉林省的张某、黑龙江省的姚某骗到福建省某市。在洽谈生意的过程中，林某、章某、徐某等人分工负责，先让被害人将货款存入其指定的银行，然后以验明被害人储蓄卡的真伪为借口，用事先准备好的假卡将被害人提供的储蓄卡掉包，并用信封将掉包后的假卡封存交付被害人，要求被害人等收到货物再拆封付款。掉包得手后，被告人用掉包所得的真卡领走被害人账户内的资金人民币４９万元，赃款全部用于挥霍。

    分歧意见：

    对于被告人林某、章某、徐某的行为的定性，存在两种意见。

    第一种意见认为应定合同诈骗罪。

    第二种意见认为应定盗窃罪。

    评析：

    笔者同意第二种意见。

    从客观方面看，合同诈骗罪是以欺诈方法获得财物，而盗窃是采取秘密手段窃取财物，这一区别显而易见。上述案例中的被告人既使用欺诈的方法（虚构公司、虚构出售货物的事实），又使用秘密手段（将储蓄卡掉包），似乎难以判断本案的定性。然而，判断某一个行为的性质，不能简单看表现形式，要透过现象看本质。本案中的被告人从预谋开始就有“秘密窃取”的故意，在实施具体犯罪行为中不使用“掉包”的方法，被告人非法占有他人财物的主观犯意就不能实现。从被害人的意思表示方式分析，合同诈骗罪中被害人是基于被告人在签订、履行合同中虚构的事实，而“自愿”将财物交付给被告人，被害人的行为含有处分财产的意思表示；盗窃罪中被害人的行为并无“自愿”交出财物的内容，被告人取得财物是基于秘密窃取。上列案例中，被害人将储蓄卡交给被告人仅仅是为了让被告人检验卡的真伪，而不是“自愿”将财产交付被告人，即被害人的行为不是对被告人虚构的事实信以为真而将财产“自愿”交付被告人，被告人取得储蓄卡是使用欺骗手段并基于掉包。

    从主观方面看，合同诈骗罪与盗窃罪在主观上均表现为故意，且以非法占有为目的，但故意的内容是不同的。在合同诈骗罪中被告人具有虚构事实，使被害人“自愿”交出财物的故意；而盗窃罪中被告人具有采取秘密手段窃取他人财物的故意。本案中，被告人经事先预谋安排犯罪步骤（发布虚假要约，与客户接洽、掉包），明确各自分工，其主观上以掉包手段窃取他人财物的故意明显，签订合同仅仅是实施掉包行为的幌子。综上所述，笔者认为，对于被告人林某、章某、徐某的行为应定盗窃罪。