一、案情

    被告人郭某，男，23岁，原系某市磁带厂工人。

    郭于1998年11月21日凌晨2时许，从自家携带一把改制的螺丝起子窜入某市聋哑学校，意图强奸女学生。郭把学校教学楼后第二排学生宿舍的第四间房门撬开，见里面无人，又将第六间房门撬开。开门后，郭见床上睡着一个人（邱某，男，12岁），误认为是女学生，便用双手掐住邱的脖子，企图掐昏使邱不能反抗时强奸。邱反抗挣扎滚到地下，郭仍不松手，直至邱停止挣扎后，将邱抱到床上，脱掉其长、短裤，正欲行奸时，发现其为男性，便将被子盖在邱的身上离去。邱因窒息死亡。

    二、问题

    不能犯未遂应如何认定与处理？

    三、研讨

    在刑法理论上，以实际上能否构成犯罪既遂为标准，可分为能犯未遂与不能犯未遂。能犯未遂是指犯罪分子有实际可能实现犯罪，达到犯罪既遂，但由于犯罪分子意志以外的原因，未能得逞。例如，以刀杀人，将人砍伤后被行为人抓住。如果不被抓住，完全有可能把人杀死，这就是能犯未遂。不能犯未遂，是指犯罪分子因事实认识错误，其行为不可能完成犯罪，不可能达到既遂。其中，又可以分为两种情况：一是工具不能犯的未遂，即犯罪分子使用了按客观性质不能产生犯罪分子所追求的犯罪结果的工具，以致犯罪未得逞。例如，把白糖当作砒霜毒人，在任何情况下都绝不可能发生死亡结果。二是对象不能犯的未遂，即犯罪分子行为所指向的对象当时并不存在，或因具有某种属性而不能达到犯罪既遂。例如，误以兽为人而开枪射击，不可能达到杀人既遂。

    从外国立法例来看，有相当一些国家的刑法典未明文规定不能犯未遂问题，但也有些国家的刑法典在犯罪未遂中都明文规定了不能犯未遂问题。这些规定大体上可以分为三种情况：一是规定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂处罚。例如《罗马尼亚刑法典》第20条第2款规定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪实施终了而犯罪分子所追求的标的不在其所预料的地点，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”二是规定不能犯未遂不予处罚。例如，1968年《意大利刑法典》第49条第2款规定：“因行为不致发生所期之危险结果或因缺乏犯罪之对象，而无发生侵害或危险之可能者，不罚。”三是规定不能犯未遂得减免处罚。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23条规定：“行为人实行重罪或轻罪所采之手段或客体不能完成重罪或轻罪者，法官得自由裁量减轻其刑。”