二、“适当法理论”的一般问题

　　（一）“Proper Law”之真谛及其中文译法

　　在我国，对“ProperLaw”这个英国冲突法中特有的名词，有着许多不同译法。较为普遍采用的译法是“自体法”，另外还有人译作“特有法”、“准据法”，等等。这些不同的译法，实际上反映了人们对“ProperLaw”这个概念的内涵的不同理解。

　　从语义上来分析，“Proper”一词有“适合的”、“适当的”、“恰当的”、“固有的”、“特有的”、“本来的”、“自己的”等等意义。（20）究竟应当采取哪一种意义，取决于对“ProperLaw”的内涵的认识。这里，不妨列举一下学者们关于“合同适当法”的各种定义，以帮助我们弄清“Proper Law”的内涵。

　　其一，格雷维森认为，“合同的适当法”，在采取分解法的时候，是指经当事人自主选择适用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和缔约能力，则因不允许当事人意思自治而应由别的冲突规则来决定它们的准据法。（21）

　　其二，努斯鲍姆（Nussbaum）认为，“合同的适当法”即根据合同的具体情况，指定为最适合于合同的法律。（22）

　　其三，切希尔和诺思认为，“合同的适当法”是一个描写支配影响着合同的许多事项的法律的合适而简洁的表达方式，“它通常支配影响合同责任的确立和内容的最多事项。”（23）

　　其四，戴西和莫里斯的定义前后有些变化。较早的时候，他们认为：“‘合同的适当法’这个术语是指合同双方当事人打算或者可以公平地被假设已经打算使该合同受其支配的某一法律或某些法律。”（24）后来，他们认为：“‘合同的适当法’这个术语是指当事人打算使合同受其支配的法律体系，或者，在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”（25）

　　其五，日本学者西贤认为：所谓“适当法”，“是指根据具体的案情、有关的事实以及当事人的身份能力而被认为最适合于控制特定争执点的标准法律。”（26）

　　比较上述几种定义，可以看出，它们有的主要是从“ProperLaw”的适用范围的角度来说明其含义的，如格雷维森及切希尔和诺思的定义；有的是从“ProperLaw”的具体内容的角度来说明其含义的，如戴西和莫里斯的定义；有的主要是从确定“ProperLaw”的依据的角度来说明其含义的，如西贤的定义；而努斯鲍姆则是以一种较为抽象、较为概括的方式来说明其含义的。这样，就向我们提出了一个问题：到底应当怎样提示概念的内涵呢？

　　我们知道，概念是反映事物的本质和范围的思维形式，而内涵则是概念对事物的本质的反映。因此，我们提示概念的内涵，首先就要认识概念所反映的事物的本质。就“ProperLaw”而言，首先可以肯定，英国学者们提出这个概念，是用于说明在调整合同及侵权行为等法律关系时应该适用何种法律这样一个问题。莫里斯在谈到“合同适当法理论”的优点进曾说：适当法提供了一个适用于各类合同的范围广泛的公式，如果没有这个公式，英国法院很可能需要提出不同的冲突规则去处理每一种合同的有效性问题；同时，这个包罗万象的公式通常支配着与合同有关的各种问题；而且，双方当事人的义务受同一法律支配，从而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困难。在谈到提出“侵权行为适当法理论的要旨时，莫里斯又说：尽管在一般情况下，都没有必要考虑侵权行为地以外的因素，但我们应当有一种充分广泛充分灵活的冲突规则，以便既处理例外情况，也处理较正常的情况。否则，将会出现违背常理的结果。他认为，采用”适当法“是理智的和迫切需要的，它具有灵活性，可以将不同问题区别开来，并有利于充分分析有关的社会因素。从这些阐述中，我们不难得悉，”ProperLaw“，是一个灵活的有着广泛适用性的公式，遵循这个公式，法官们就可以根据各种法律关系或各个案件的具体情况，通过考察与案件有关的各种社会因素，确定应当适用于该法律关系的最合适的和最恰当的法律。这个法律的适用，会使案件的处理结果较为公正，并且克服那些硬性的冲突规则所固有的弱点。因此，我认为，英国学者们提出”ProperLaw“这个概念，是为了确定一个处理法律适用问题的原则，介绍一种解决法律冲突问题的方法，而这个原则和这种方法的核心或本质，就是在法律选择或法律适用问题上，要做到”合适“、”恰当“，或者说要做到”适当“。所以，我认为，在”ProperLaw“这个概念中，”Proper“一词应取”适当的“这一语义，”ProperLaw“的中文译法应为”适当法“。这种看法，也可拿某些英国学者的见解作为佐证。例如，权威的英国学者施米托夫在其论述”ProperLaw“的文章中，曾使用”appropriate“一词来说明按照”ProperLaw“原则确定合同应适用的法律问题，他说：”按照原则，当事人可以选择要支配他们的合同的法律，如果合同没有包含法律选择条款，那么最合适的（appropriate）法律应该支配他们的合同。“（27）在我国，即使那些主张或同意采取其他译法的学者们，在分析和阐述”ProperLaw“的内容和有关问题时，也常常自觉或不自觉地流露出”适当“的意念，（28）甚至在他们评价上述关于”适当法“的几种定义时还特别指出，努斯鲍姆的解释是最切合戴西所提出的”ProperLaw“这个概念的原义的。（29）我由衷地赞同这一评价。