英国“适当法理论”之研究(8)
www.110.com 2010-07-26 12:33
不难看出,在适当法理论中,限制法律规避和公共秩序(公共政策)保留自始就占有重要的位置。为了实施这两种制度,学者们主张,在空间范围上限制当事人的选择以防止其规避本应适用的法律。这样,就把“当事人意思自治原则”同“最密切联系原则”二者联结起来,使适当法理论的结构更加严谨。并且如果当事人所选择的法律的内容违背了英国的公共政策和强制性法规,那么,这种选择也不是“善意的和合法的”,因而也被视为规避法律的行为,应在禁止之列。可见,在适当法理论中,公共秩序保留制度和限制法律规避制度是存在着联系的,违背公共秩序是对法律规避加以限制的理由之一。
3.关于识别。适当法理论与识别制度是相互影响、相互作用的。一方面,在适当法的适用过程中总是存在着“识别”问题。例如,“当事人的意图”,除“明示的意图”外,是否包含“默示的意图”乃至“假设的意图”,如何认定当事人“默示的意图”;怎样确定与法律关系的“最密切和最真实的联系”;与交易有最实际联系的究竟是一个国家的法律还是其法律体系;等等;对这些问题的解决,都需要经过识别的过程。另一方面,适当法理论对识别制度也有一定的影响,尤其是其中的“最密切联系”原则,在许多场合下被用于识别冲突规则的其他连结点。例如,在国籍的积极冲突的场合,用以确定当事人的本国法;在住所的积极冲突的场合,用以确定当事人的住所地法;在冲突规范指向多法域国家时,用以确定应该以哪个法域的法律为准据法,等等。可以认为,适当法理论为法院解决识别问题提供了一个新的依据、新的标准。采用这个标准,法院就不是从纯粹法律的角度去进行识别,而是根据案件的具体情况和实际需要,灵活地进行裁量,从而适当地解决识别问题。
(四)适当法的适用范围
这个问题包括两方面的内容。其一,是指适当法所适用的领域,即适当法所调整的法律关系的范围;其二,是指在各该领域内,适当法所解决的具体问题的范围。与此有关的,是适当法原则与其他冲突规则的关系问题。
前文已经较详尽地阐述了在合同和侵权领域中适当法的应用情况。可以概括地说,不论在自由意志可以起作用的领域,还是在不包含意志因素的领域,适当法都是可以发挥作用的。除合同和侵权领域外,适当法在财产关系和身份关系的所有领域,如无体财产的转让、遗嘱的处理、婚姻的实质要件、夫妻财产制度等领域也都是适用的。从发展趋势上看,适当法所适用的领域在逐渐扩大。
关于适当法所解决的具体问题的范围,尽管学者们有着不尽相同的看法,但一般认为,关于合同的成立、合同的内容、合同的解释、合同义务的解除、合同的实质有效性、合同当事人的义务范围,等等,都应受合同的适当法支配。至于合同的形式有效性问题,当事人的订约能力问题,合同的非法性问题,虽然也在一定程度上受合同的适当法支配,但是,这些问题在许多场合下也受其他法律的支配。如,合同的形式有效性问题也可以受合同缔结地法支配,当事人的订约能力也可以受其住所地或居所地法支配,合同或者合同条款是否非法的问题,也可以由法院地法、合同缔结地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出:虽然适当法总是具有现实意义,但也有必要在合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。
在侵权行为领域,适当法现在还只是用于解决特别问题,而基本问题仍是依法院地法和侵权行为地法来解决的。在英国冲突法中,关于侵权行为,一般适用所谓“双重可起诉原则”,即要在英国就一个在国外发生的行为提起侵权行为之诉,必须具备两个条件:第一,按照英国法,该行为如果发生在英国也是可以起诉的;第二,按照行为地法,该行为是不当的。这就是说,在英国,侵权行为要重叠适用法院地法和行为地法,这是一个一般规则。“但作为一般规则的例外,特定的争端,可能受就该争端而言,与行为的发生和当事人有最重要关系的国家法律的支配”。(34)这种例外情况,如在鲍伊斯诉查普林一案中,行为的发生地(马耳他)纯系偶然,而其他因素-如双方当事人的国籍、住所同属一个国家(英国)-则是固定的,也是具有实质意义的,因此,在该案中,即应采用适当法原则,适用与该行为有最重要联系的法律-英国法。其实,在侵权行为领域,到底是适用一般规则,还是适用“适当法”这个例外规则,其决定的标准仍然是各具体的争端对法律适用的“适当性”的要求。如果适用一般规则可以满足这种“适当性”,则适用一般规则,否则,就适用例外规则。
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