第二，通过法院作出的判例发展约定竞业禁止规则，如日本、英国和美国。日本法律没有明文规定竞业禁止契约的合法性。但学理认为，雇员离职后，诚信原则仍然存在，因此，可在合理的范围内规定离职后的竞业禁止。[20]法院判例也认为，如果竞业禁止契约是合理的，那么就有效。英国早期的判例法严格禁止签订竞业禁止契约，对于严重的禁止竞业的行为可能予以刑事处罚，这样造成的后果阻碍了社会的进步。因此，英国的判例法作出了让步，如果竞业禁止的条款是合理的并且不违反公共利益，则是有效的。美国是联邦制国家，关于离职后的竞业禁止属州法的调整范围，因此不存在统一的联邦法令。各州对于离职后的竞业禁止的效力规定是不同的，有些州彻底否认竞业禁止条款的效力，有些州则有条件地承认竞业禁止条款的效力。美国合同法也认为，允诺限制竞争，即允许设置一种附属于有效的交易或者关系的限制，但该限制必须符合一定的条件。

　　从上述各国关于约定竞业禁止的效力的立法或判例中可以看出：第一，约定竞业禁止仅发生在雇主与可能接触企业商业秘密的雇员或劳动者之间；第二，约定竞业禁止条款仅针对雇员离职之后的行为而非在职期间的行为；[21]第三，约定竞业禁止条款与商业秘密的保护具有紧密的联系。因此签订竞业禁止契约的目的是为了保护商事主体的商业秘密，防止竞争力的降低，从该目的出发，应当将约定竞业禁止的义务主体作出限制，将其限定于能够或应当能够接触到权利人商业秘密的员工。

　　对于约定竞业禁止，我国法律并没有明确认可其合法性，但在司法实践中，已有部门规章和地方法规开始涉及到上述问题。1996年劳动部在《关于企业职工流动若干问题的通知》中规定：用人单位可规定掌握商业秘密的职工在中止或解除劳动合同后的一定期限（不超过3年），不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条也允许单位可以与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制条款。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第14条也作了类似规定。

　　四、违反竞业禁止侵权行为的民事法律后果

　　（一）对于违反竞业禁止义务侵权行为的立法不足

　　对于违反竞业禁止的侵权行为，我国通过《劳动法》、《反不正当竞争法》、《刑法》和《公司法》及部委规章进行规定。但是我国通过上述法律、法规及部委规章对于竞业禁止作出的规定，具有下列弊端：

　　第一，从违反竞业禁止侵权行为的主体来看，现行法律将法定竞业禁止行为人仅限定于极特定的主体，如董事、经理、合伙人或代理人等，保护的范围过窄。而约定竞业禁止义务人的范围又相对过宽，可能包括企业所有的工，但是并非所有的员工都有可能接触到企业的商业秘密或者能够给原企业的竞争造成妨碍。

　　第二，从规范该种侵权行为的法律的统一性来看，竞业禁止规定只散见于各种法律、法规和各部委的规章中。这些规定属于单行法，侧重点太强，只调整特定主体，如《公司法》仅规定董事、经理的竞业禁止义务；《合伙企业法》仅规定合法人的竞业禁止义务；《律师法》和《商业银行法》等也都是针对特定主体作出竞业禁止的规定。这些规定都是“只扫自家门前雪”，相互间不仅没有一定的关联性，而且有的规定都相互矛盾。[22]

　　第三，从违反竞业禁止侵权行为的责任形式来看，我国《公司法》和《合伙企业法》的规定是不同的。[23]《公司法》规定了归入权，却未规定公司的损害赔偿请求权；《合伙企业法》规定了损害赔偿请求权，却未规定归入权。我们认为，以义务主体为标准对同一种侵权行为采用不同的处理方式，是不合理和不必要的，应当寻找公司介入权与损害赔偿请求权之间的联系和区别，采用一种统一的、适当的处理方式。