公司成立之后能否保持良好的经营状态，取得盈利，主要决定于公司的董事、经理等高级管理人员。股份有限公司作为较为典型的资合性实体，其所有权与经营权分离，投资人投入资金或以其他形式投资之后，其仅享有股权，公司享有投资人投入资产所构成的公司财产的财产权，而对于公司财产承担着经营管理、保值增值责任的是公司的董事、经理等高管人员。从经济学的角度看，将公司的利益与董事经理这些高管人员的“私利”捆绑在一起才是有实际意义的。因此，公司法第一百四十七条第二款规定董事经理等在任期内不得转让其持有的公司股份，似较限制发起人转让股份更具合理性。当然，在董事经理等高管人员任期内绝对禁止其转让股份是否合理，颇值探讨，此为另外话题，不赘。有意见认为，大部分发起人在公司成立之后即担任了公司董事、经理等职务，因此限制其转让股份并非缺乏根据。该观点的不妥之处在于其混淆了发起人与公司董事、经理等高管人员的身份。发起人在公司成立之后被选任为董事、经理的，其转让股份自可针对其公司高管人员的身份根据第一百四十七条第二款的规定予以规制，而无须对于发起人转让股份专门加以限制。

    关于发起人可能以发起成立公司为业，不事创造性生产的担心，既与公司实务中的情况不符，也与当今社会分工之理念相悖。发起成立公司者大多或者持有资金，或者掌握项目，拟以股份有限公司形式从事经营。他们对于公司设立的程序、规则并不熟悉，在筹建公司的过程中，一般聘用熟悉公司成立事务的专业人员帮助办理具体事项，因此，发起人在股份有限公司成立之后大多关注公司运作，而少有退出公司之心。当然，不能否认亦有熟悉公司成立事务的专业人员作为发起人参与公司的筹建，这类发起人在公司设立的过程中最为活跃，成立公司之后确有出售股份另谋设立其他公司的动机。但即使允许其在公司成立之后转让股份，去成立其他公司，亦不会构成对于社会经济环境的破坏，相反，只要坚持遵循公司法有关公司设立程序和实体方面的规定，确保成立的公司资本真实，所有参与公司运作的当事人在利益机制作用之下，自会向积极方向努力，促使公司成为健康的市场主体。若此，允许这类发起人充分运用自己对于公司设立实务之熟练把握，转而运作其他公司的设立、筹建，从宏观上说，是依据科学的社会分工，充分发挥每个个体的资源，对于社会经济的发展未尝不是一种积极的促进。以防止“资本炒作”为名，限制这类人在一定时间内转让股份，确有浪费资源、限制社会成员发扬个性促进经济发展之嫌，实非明智之举。

    综上，现行公司法规定股份有限公司发起人在公司成立之日起三年内不得转让其股份，非但不为公司实际运作所需要，且有忽略社会分工、限制经济流转的负面效应，其立法指导思想已经落后于现代公司法理论和实践的发展趋势，有必要在公司法修订时对该条款予以调整[1].但是，司法机关面临的问题是，对于依然有效的现行法律条款，如何根据现代民商理论，予以科学而合理的解释，以使十年前制定的公司法条款之适用能够适应变迁的情势和价值观[2].

    二、该条款性质之辨析

    认定股份有限公司发起人转让股份行为之效力，应当明确一个前提，即如何认识（或曰如何解释）《公司法》第一百四十七条第一款规定的性质，其是否为“强制性”规定。本案当事人曾试图论证该条款不属影响行为效力的强制性规范，即使认定转让股份合同与之相悖，亦不能当然认定股份转让合同无效。

    根据民法通则及合同法的规定，违反强制性法律规定的行为、合同为无效[3].长期以来，理论界以及实务界较为倾向的观点认为，凡以“应当”、“不得”等措辞规定义务、约束行为的条款均属“强制性”规定，其中，规定“不得”如何如何的，属强制性规定中的禁止性规定，违背了这类规定的行为应认定为无效。毋庸讳言，将强制性规范特别是其中的禁止性规范一律理解为行为效力评价之标准，似失之于粗糙。无论是从先进的司法理念考量，还是为了实现维护交易安全之现代民商法追求的重要宗旨，均应更加科学、细腻地对强制性规范进行分析和归类。