咨询律师 找律师 案件委托   热门省份: 北京 浙江 上海 山东 广东 天津 重庆 江苏 湖南 湖北 四川 河南 河北 110法律咨询网 法律咨询 律师在线
当前位置: 首页 > 法律论文 > 经济法论文 > 商法论文 >
现代商人法理论的提出及其对我国的影响(5)
www.110.com 2010-07-26 10:50



  2.将现代商人法与国内法结合起来适用

  世界上大多数国家都采取这种做法,如美国《统一商法典》第1—205(3)节、《日本商法典》第1条和原捷克斯洛伐克1964年《国际贸易法典》第118条的规定,都是将现代商人法规则与其国内法结合起来适用的。

  3.适当限制现代商人法规则的适用

  英国是典型的对现代商人法进行严格限制的国家。其仲裁法中有这样一项原则,即争议应按照固定的法律原则而不应按照个别仲裁员所坚持的所谓“公正”或“公平”的原则来解决。(注:Mustill and Boyd,The Law and Practice of Commercial Arbitration in England,1982,p.594.)在1978年以前,英国在司法实践中曾多次撤销基于“公正”或“公平”原则作出的裁决。1979年《仲裁法》颁布后,大大减少了英国法院对仲裁的监督权,当事人可以通过书面协定排除将法律问题提交法院审查。但是,若当事人选择适用现代商人法规则,能否也根据这种“排除协定”而排除英国法院的监督,英国对此尚无明确规定。但是,近年来,英国的法学界和仲裁实践开始倾向于赞成在国际商事关系中适用现代商人法制度。英国上诉法院在1987年所作的德国油井勘探与建筑有限责任公司诉长玛国家石油公司一案的判决使英国司法实践向承认现代商人法适用的方向迈进了一步。(注:See All England Law Reports II/1987,pp.769-784;Yearbook of Co.^ercial Arbitration 13,1978,pp.522-536.转引自李双元主编:《国际民商新秩序的理论建构-国际私法的重新定位与功能转换》,武汉大学出版社1998年版,第368页。)

  三、现代商人法理论在我国的回应及其影响

  国际商事法律领域的这一重大发展-“旧”商人法的复苏和“新”商人法的产生-现代商人法,在我国也有着积极的回应。这表现在理论方面,台湾地区学者柯泽东早在1976年就在《法治学刊》上发表了《国际贸易习惯法与国际贸易》一文,对国际贸易惯例与现代商人法的理论与实践做了深入的分析和精辟的论证。(注:他把现代商人法称为“国际贸易习惯法”。参见柯泽东:《国际贸易习惯法与国际贸易》,载《法治学刊》1976年第1、2、3期;柯泽东:《国际贸易法专论》,台大法学丛书之(二十三),1981年版,第31-33页。)该文对现代商人法(他称之为“国际贸易习惯法”)的性质和渊源问题作了深入细致的研究,并从实证法理学与法社会学的角度,论证了现代商人法的法律性。在大陆,徐国建的《现代商人法论》率先对现代商人法作了较为系统的研究。(注:参见徐国建:《现代商人法论》,载《中国社会科学》1993年第2期。)该文对现代商人法的概念、性质和渊源,现代商人法的适用及其效力,我国有关现代商人法的理论与实践等问题作了较为系统的探讨和研究。之后,黄进等的《现代商人法论-历史和趋势》,(注:参见黄进、胡永庆:《现代商人法论-历史和趋势》,载《比较法研究》1997年第2期。)对现代商人法的历史源流、现代商人法的内涵和本质、现代商人法对冲突法发展的影响等问题作了专题性的研究。单文华先生的《国际贸易惯例基本理论问题研究》对现代商人法体系中的国际贸易惯例这一专题作了集中深入的研究。(注:参见单文华:《国际贸易惯例基本理论问题研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》,法律出版社1997年版。)此外,韩健的《现代国际商事仲裁法的理论与实践》、(注:参见韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社1993年版,第247页。)朱克鹏的《国际商事仲裁的法律适用》等也对此有所涉及。

  总的看来,我国对现代商人法理论的系统研究起步较晚,但有关现代商人法具体问题的研究,(注:诸如属于现代商人法之渊源或表现形式的国际条约、标准合同条款、国际习惯和惯例、一般法律原则等具体问题。)却自1978年我国实行改革开放政策以来就一直没有间断过。在这方面,我国出版的国际法、国际私法、国际经济法著作中都有所涉及。如对于国际惯例,我国国际私法学界普遍认为,国际惯例是我国国际私法的渊源之一。(注:参见韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1983年版,第24-25页;李双元、金彭年著:《中国国际私法》,海洋出版社1991年版,第33-35页。)按照我国多数学者的观点,所谓国际惯例,是指在长期的国际交往和国际经济贸易实践中逐渐形成的不成文的法律规范。它的构成必须具有两个基本的条件:(1)已经过长期的普遍实践而成为通例;(2)必须经过当事人或国家的接受才能成为法律。但对于国际惯例的范围问题,我国学者的意见并不统一,有些学者认为它仅指国际商事惯例,如调整国际贸易条件的《1932年华沙—牛津规则》、《1990年国际贸易术语解释通则》、《1978年合同担保统一规则》、《跟单信用证统一惯例(500号)》、《1974年约克—安特卫普规则》等。(注:参见韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1983年版,第24-25页;李双元、金彭年著:《中国国际私法》,海洋出版社1991年版,第33-35页。)另一些学者则认为,在国际私法范围内有两种不同性质的国际惯例,一种是不需要经过当事人的选择就可以直接适用的惯例,一种是需要经过当事人的选择才能适用的惯例,前者称为“强制性”规范,如“国家豁免原则”,后者称为“任意性”规范,如国际贸易术语价格条件。(注:参见徐国建:《现代商人法论》,载《中国社会科学》1993年第2期。)
发布免费法律咨询
广告服务 | 联系方式 | 人才招聘 | 友情链接网站地图
copyright©2006 - 2010 110.com inc. all rights reserved.
版权所有:110.com 京icp备06054339