分析到这里，我们就可以看出，这个看上去一个纯技术的司法解释一旦使用起来其实隐含了一种极端的社会不公正，不仅是违背了法治所允诺的法律面前人人平等，事实上更可能借助这一解释创造了一种法律上的不平等。如果真正作为法律坚持下去，很容易激发社会矛盾；如果迫于社会矛盾，对不同的人选择性适用这一解释，则可能破坏法治，失去法律的可预期性。事实上，尽管一些法学报刊杂志、一些法学界人士为最高法院的这一司法解释开唱赞歌之际，网上已有少数网友几乎完全是凭直觉指出了这一司法解释的潜在问题，质疑说“人们不禁要问，这是在为什么人立法”；[21]“ 明眼人一看就知道，这个司法解释对犯罪有利，对不满十四周岁的幼女有害，对整个社会有弊无利。……这一司法解释却在替犯罪开脱”。[22]

　　这样的言辞也许有点过分了。因为，尽管我相信导致这一批复之发生的那个案件绝不会是一个普通人的案件，我也相信在这个最终惊动了最高院审委会的案件也一定有许多法律人、法学家甚至法官上下其手，但我相信最高人民法院还不至于有这样的意图。但是，至少就其实际后果或可能的预期而言，我们就不能不承认――假如我上面的分析是有道理的话――这种质疑不是完全没有根据的。这至少是一个严重损害最高法院自身公正合法形象的司法解释；同时，这一解释也是对最高法院大法官们的智力和法律知识的一种羞辱。

　　这样一个司法解释也不利于我们社会包括最高人民法院所追求的司法制度的建设。因为这个解释还具有这样一个作用，用经济学的话语来说，它具有“造租”的功能。我们知道，相对而言，规则是比较难变动的，而标准则由于允许了裁量权的介入则相对比较灵活。[23]因此，律师一般都更倾向于更能发挥自身作用的标准。因此，这一解释就为某些特定类型刑事辩护律师提供了一个新的富矿，律师可以在“确实不知”或“确知”以及修改后的“自愿”等法律概念之证明或反驳上大做文章。不仅如此，这条规则的变动，也还可能为某些检察官选择性地在更早阶段不提起指控，为某些法官选择性地作出无罪判决创造了某些根据；因此有可能成为一个滥用检察和审判中不可避免的裁量权，乃至腐败的一些新的可能。这对于最高法院近年来的追求的公平与效率两个目标都是不那么吻合的，当然，倘若这两个目标不只是一种口号或公关的话。

　　也许我太不信任我们的法官、检察官了？也许我太低估了律师的良心了？是的。制度的设计常常只是为了防止最坏的结果，因此才有了法律的“恶人”理论。我倒是真诚希望我的这些分析是杞人忧天，希望历史证明我是错误的；并且能向被怀疑的人道歉。但即使没有这些灵魂腐败或唯利是图的人，我也还要指出，这一规则的改变至少也还会在这类案件中大大增加检察院的指控责任，当然不仅仅是智力的，更是财政的。只要想一想只要是一位法定强奸的犯罪嫌疑人坚持称自己确实不知道幼女的年龄，而检察院要承担起证明犯罪嫌疑人“知道或应当知道”的责任，这必定会比仅仅证明他同一位幼女发生了性关系这一点耗费检察院（实际最终是纳税人）更多的人力和物力资源。[24]面对这种可能是禁止性费用，按照价格理论，我相信会有更多的检察院可能会从一开始就放弃起诉的努力。而倒霉的是我们的一些孩子，这些孩子的父母，是我们这个社会。

　　四

　　我懂得，并且一贯坚持，学术论文不是提具体建议的地方。但是笔下的这个问题实在是迫使我必须违规，尽管还达不到“紧急避险”的程度。鉴于司法解释的错误以及实践起来的潜在不公正，我的建议是如下之一：

　　一。 最高检察院对这一司法解释的合法性提起审判监督，要求最高法院再次审理，做出决定，由最高法院自己推翻这一决定，纠正这一错误，重新确立司法的尊严；

　　二。 援引有关香港基本法第24和第22条有关居港权的先例，[25]由适当部门（例如检察院）请求全国人大常委会对刑法326条第2款做出效力相当于立法的立法解释；