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实践中的民事审判(下)(3)
www.110.com 2010-07-24 13:11



  包含着当事人陈述在内的双方当事人主张及辩论在绝大多数案件中都起到了重要的作用,有些时候甚至能够发挥决定性作用。这样的情况相信对于民事诉讼来讲具有相当的普遍性。但把事实上其实极难加以区分的当事人陈述与当事人的主张及辩论从性质和程序形式上相当“生硬地”区分开来,却是具有“对抗?判定”结构的民事诉讼差不多都必备的特点30.这是因为当事人的主张及辩论在这种诉讼结构下具有拘束法院的效力,也是体现当事人主体性和自我归责原理的根据。尤其是当事人的主张,在诉讼的实体形成阶段发挥的是使审理对象得以成立和固定下来的作用。与此相对,当事人陈述作为一种证据方法,既没有拘束法院和构成当事人自我归责基础的性质,逻辑上其作用也只存在于证明已经形成的审理对象这个诉讼的后一阶段之中。我国的民事诉讼实务中很难从形式上区分当事人的主张与当事人陈述这一现象,当然与民事诉讼法学理论还没有留意到两者在原理及性质上存在的区别紧密相关。这种现象从证据这样一个角度也说明了我们无论在理论上,制度上还是实务中,都还未充分认识到区分形成审理对象与证明该对象这两个逻辑上的阶段的必要,也未能理解这种区分对于确立当事人主体性和自我归责机制的意义。鉴于此问题的重要性,我们应该更深入地思考,包括从将当事人陈述作为证据与其主张及辩论在技术上区分开来这样具体微观的层面去探索如何推进这方面的改革。

  作为证据方法的当事人陈述与当事人主张辩论的未分化和证人、鉴定人很少出庭接受询问,证人证言和鉴定结论一般都以书面形式提交等现象联系在一起,还会给开庭的样式带来内在的重大影响。要使正式开庭真正成为审判者了解获得案件信息的主要渠道,至少当事人提交关键或重要的证据以及围绕该证据的辩论都应该在这种特定的程序场景中才予以实施。这一点在英美法的民事诉讼中表现得最为彻底,陪审或法官原则上只是到了相当于正式开庭的“trial”才接触证据,且大多数证据都尽可能地以口头方式加以展示。证人、鉴定人和当事人本人自不待言,就连书证或物证等相当客观的证据,只要出现争议并有可能的话,也会要求制作或提供书证、物证的人出庭接受双方律师交叉询问。另一方面,在大陆法系的德国、日本等国民事诉讼中,尽管法官从诉讼一开始就在庭下接纳书证及物证等表现为“物”的证据,但证人、鉴定人和作为证据方法的当事人本人原则上却必须到正式的开庭这种程序场景中才能够当庭做出陈述并接受询问31.与这些国家相比,我国民事诉讼的实际情形正如上文已经提到的那样,却是绝大多数证据都表现为书面的形式,且大都在庭外即已提交。尽管作为证据方法的当事人陈述仍一般地以口头方式表达,但却与庭上庭下的主张辩论等溶为一体。这样的情形意味着法官有可能在庭外就开始接触几乎所有的证据,当事人围绕任何证据和主张的辩论因而也不太可能只限定在正式的开庭这种场合。于是更为简便易行的“非正式开庭”自然应运而生并大行其道。换言之,如果很少对证人、鉴定人及当事人本人实施口头的证言听取,则要从实质上或功能上区别所谓“非正式开庭”与正式的开庭是非常困难的。相信这种“人的证据”缺位的情形正是现实中前者已经在相当程度上替代了后者的根本原因之一。尤其是真正做到原则上禁止当事人当庭提出新证据并围绕该证据进行辩论的情况下,留给正式开庭的恐怕主要也就只有两种作用。一种是把承办法官完全可能通过“非正式开庭”场合来实施的证据调查和辩论为另两位合议庭成员“演示”一遍,但在合议庭其他成员未能真正参与到审理中来的所谓“一人审二人陪”等情形下这一作用就会落空。另一作用则是以相应的程序成本为代价而使案件的审理保持程序合法的外观,即所谓“必须走一下手续”。尽管对这种作用具有的正当化或象征意义不应低估,但其包含的形式性倾向却总是可能导致对正式开庭的规避甚或诱发对这种程序场景的冷嘲或虚无主义态度。针对这方面存在的问题,除了上文所提及的对类似“非正式开庭”的程序情境加以辨别和重新定位的必要之外,有必要在实质性地落实公开审判原则、真正充实开庭审理内容这一高度上来考虑促进证人、鉴定人和作为证据方法的当事人本人当庭口头陈述的有效途径。由于正式开庭给当事人提供程序保障的意义甚至可以超过案件信息的获取,即使在书证占有绝对优势的中级法院一审程序中,仍需要完善提交证人证言之前的证据申请制度,原则上只是在对方当事人不加争议的情况下才免除证人的出庭而接受书面证言(因为只要法官接触到证据内容,即使最终“不予采信”,实际上也可能已经受到了潜在的影响)。如果当事人对鉴定意见提出了合理的异议并有相应的要求,则应当召唤鉴定人出庭接受询问。作为证据方法的当事人陈述原则上也应逐渐做到在正式开庭时采取与一般的主张辩论明确分离的外观或形式予以实施。当然,促进这些证据“口头化”的措施都应该尽力追求实质内容,避免堕入形式化陷阱,而且还有可能和普通程序庭审样式的适当简化结合起来。例如在完全依靠书面形式的证据就足以查明案情等情况下,除非当事人提出了合理的争议意见并愿意承担有关人员出庭进行口头陈述的费用,采用适当简化的开庭样式是能够得到正当化的。
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