六。《中国民法典》的制定与判例

    按照梁慧星教授对《中国民法典》制订的分析，他指出中国当前存在三条民法典编纂的思路（22）。然而根据笔者的观察是无论是哪一种思路，都没有将判例法作为法源的明确规定。例如由梁慧星等学者起草的《中国民法典。总则建议稿》第九条：民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。该条就没承认判例的法源作用，因而判例法在一定程度上被我们成文法国家所排斥。在两大法系相互融合的当今，假如仍旧拘泥于传统的成文法立法思维，必当故步自封，势必不能使法律适应千变万化的社会生活，所以构建我国的判例制度势不可挡！

    注释

    （1）引自梁慧星；<<梁慧星文选>>，法律出版社，2003，第63页

    （2）同上，第49页

    （3）引自雅克。盖斯旦 古勒。古博合著，陈鹏，张丽鹃，石佳友，杨燕妮，谢汉琪等译，<<法国民法总论>>，法律出版社，2003，第369页

    （4）古罗马的大法官告示是指大法官接任之初，即在告示上向公众公布他的施政纲领，表明他将怎么行使他的职权。大法官告示完全是在司法实践的基础上建立起来的，这种方法把立法和习惯法各自的优点结合，把固定性和灵活性相结合，使罗马法在过去的经验中，又善于适应目前形式的变化。参见，查士丁尼，<<法学总论>>中译本，商务出版社，1997

    （5）在古罗马，法学家实际活动的内容，主要有三个方面：1.对于具体法律问题提出解答。2.攥拟契据，并在当事人进行法律活动担任他的顾问。3.协助当事人诉讼行为，并向他指示应采用的诉讼程式……古罗马时期，法学家的解答一般都具有一定权威，特别是帝国时期，奥古斯都帝特别对于某些卓越的法学家赋予官方解答权，使其解答因素出于元首的授权而具有比通常法学家的解答更大的价值。事物的发展自然而然导致下列情形：特许法学家的解答意见往往被引证而适用于其他类似的诉讼事件。参见，查士丁尼，<<法学总论>>中译本，商务出版社，1997

    （6）王泽鉴，<<民法总则>>，中国政法大学出版社，2001，5，第68页

    （7）同（3）369页

    （8）参见王利明先生<<论中国判例制度的创建>>一文

    （9）关于遵循先例原则，笔者参考了[美]E.博登海默，著，邓正来，译，<<法理雪。法律哲学与法律方法>>，中国政法大学出版社，2004，第563至565，

    （10）同（8）

    （11）引自K.茨威格特，H.克茨，著，潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方，译，法律出版社，2003.2，第109-110页。

    （12）江平主编，<<比较法在中国>>第二卷，陈力铭，<<对中国建立判例制度的探讨>>一文。第395页

    （13）同（6），第69页

    （14）同（8）

    （15）同（1），第13页

    （16）同（1），第81页

    （17）同（8）

    （18）江伟主编，<<民事诉讼法>>，高等教育出版社，2003，第65页

    （19）同上