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加盟WTO与我国外贸代理制法律问题研究(9)
www.110.com 2010-07-24 13:12

  ③上述各项权利,只有在意欲行使这些权利的通知视情况送达代理人和第三人或本人时方可行使。一旦本人或第三人收到该通知,就不得再与代理人进行交涉或解除自己的义务。按《公约》的规定,如果代理人是在第三人不知道本人的情况下以自己的名义与第三人订立合同的,则当本人不履行义务致使代理人未履行或无法履行其对第三人的义务,从而出现代理关系中的单方违约时,代理人负有将本人的姓名通知给第三人以使第三人能够进行责任追究的义务。同样,在代理人未履行或无法履行其对本人的义务是因为第三人未履行其对代理人的合同义务时,代理人也负有将第三人的姓名通知给本人的义务。

  ④如果按当时的情况,第三人知道本人的身份就不会订立合同,即当第三人因竞争、国际禁运、特殊商业政策等原因而只愿与代理人订立合同并提出过声名时,本人不得对第三人要求代理合同权利。

  不难看出,《国际货物销售代理公约》规定的代理并未有显著的理论创新,而是对大陆法和普通法代理理论的兼容并蓄的基础上进行条理整合,系统而详尽地概括了流行于外贸实践的各种代理模式。

  四、我国的代理理论

  与其它法律制度一样,我国民事代理立法的原则及立法体例主要遵循了德国民法典代理立法的模式,在《民法通则》第63-70条中分别对代理的概念和适用范围的限制;种类(委托代理、法定代理、指定代理);委托代理的法律形式、授权委托书的内容、授权不明的责任归属;无权代理的法律后果、代理人和第三人责任;违法代理;转委托的条件和法律后果;委托代理终止;法定代理或指定代理终止一一做出了规定,从而确立了我国传统的代理理论。

  然而,民法通则的过渡性特点使有关代理规范存在局限性实在难以避免,主要表现为:第一,没有解释代理权。代理权是代理关系的核心概念,代理权是什么应当在法律规范中予以明确。 民法通则第64条只是涉及了代理权的来源,即“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权,法定代理人依照法律的规定行使代理权,指定代理人按照人民法院或指定单位的指定行使代理权”。第二,代理之构成依大陆法上的“名义标准”,排除了隐名代理的存在。第三,有关表见代理的规定尚未明确。第四,有些单行法规中也涉及到行业性代理的规定,对于各种行业代理活动如广告法中的广告代理、保险法中的保险代理、证券法中的证券代理、以及具有行政代理特色的商标代理、专利代理等,但这些规定很难从总体上反映出我国代理理论的基本制度。

  值得关注的是,《合同法(1999)》在委托合同一章中,对于伴随委托合同所发生的代理关系做了比较明确的规定,相对于《民法通则》的代理有了很大改进,放弃了大陆法上严格的名义标准,有条件地承认了部分隐名代理法律关系,并引入了委托人的介入权和第三人的选择权。《合同法(1999)》第402条:“受托人以自己名义,在委托人的授权范围内与第三人订立合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”;第409条第1款:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与围绕的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。第2款:受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。”

  从上述规定可以看以看出,《合同法(1999)》中有关委托合同的规定,部分体现了普通法上隐名代理的精神,然而又与之具有较大的分野:我国《合同法(1999)》中规定的介入权和第三人的选择权的行使,以代理人有违约事实为要件,即只有在两个合同关系非正常履行的前提下,才允许介入或选择。而普通法上的隐名代理原则则自成体系,隐名代理既然为代理之一种,使本人与第三人直接发生权利义务关系是代理制度的要求,并不以是否有代理人之违约事实为必要,特别是对于本人的介入权,本身就是代理关系中的当事人自由选择合同履行的方式。我国《合同法(1999)》所规定的介入权和选择权实际上借鉴了《国际货物销售代理公约》的有关规定,只是为这种代理关系下所发生纠纷的解决做出了符合现实的设计。

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