引 言

　　在“一国两制”的方针下，澳门99年回归后仍基本保留了原有的社会制度和法律制度，并且享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，[1]因此，从司法的角度看，澳门，与内地、香港和统一后的台湾并列，成为中华人民共和国内部一个独立的法域。[2]内地和澳门两法域相对独立，任何一法域的司法权都不能延伸到另一法域，因此，区际司法协助就成为一种必然。那么在内地和澳门的区际司法协助中是否仍然需要适用公共秩序保留这项制度，如果需要，如何具体适用，就成为一个迫切需要解决的问题。本文首先简单阐释司法协助中公共秩序保留的内涵，然后分析指出公共秩序保留在我国区际司法协助中仍有适用的必要，但应有所限制，即采取“限制适用”的模式，并具体构建了限制适用公共秩序保留制度模式。

　　一、司法协助[3]中的公共秩序保留

　　“公共秩序保留”（reservation of public order）[4]作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代，[5]后经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。[6]1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。[7]

　　司法协助中的公共秩序保留具体是指：如果请求司法协助的事项与被请求国（或法域，下同）的公共秩序相抵触，被请求国有权拒绝提供司法协助。[8]由于司法协助涉及外国的法律或外国进行的司法程序，提供司法协助可能与本国根本利益相冲突，此时就需要公共秩序保留这样的“安全阀”（safe valve）从制度上防止利益受损。在司法协助中，公共秩序保留的法律后果是消极性的“程序终止”，不同于冲突法中的积极性的“排除效应”，但基本功能仍是保护被请求国的不可减损的根本利益。

　　二、 我国区际司法协助中公共秩序保留制度存在的必要性

　　理论上对于区际司法协助中的公共秩序保留问题主要有三种主张，即“否定论”、“同一论”和“限制适用论”。[9]在我国虽然也有些学者主张“否定论”或“同一论”，但大多数学者持限制适用论的主张。[10]

　　实践中大多复合法域国家的区际司法协助都排除了公共秩序保留的适用，[11]但是我国各法域间的法律关系和制度现状有其独特的复杂性，我们不应盲目跟从所谓国际大趋势，而应结合我国的具体实际，从公共秩序保留制度的功能角度认真分析这一问题。

　　笔者认为，判断公共秩序保留制度在我国区际司法协助中是否有继续存在的必要，应当考虑以下两个方面：

　　首先要看各法域间法律制度差异的程度。

　　从本质上看，公共秩序保留是各法域间法律冲突的一种折射，当法律冲突不可调和时，就需要适用公共秩序保留作为最后的防卫手段。各法域的法律制度以及这种制度所维护的生活方式、文化价值等如果差异很大，往往会出现一些不可调和的制度死角，这种情况下为对方提供司法协助在一方看来是无法接受的，损害到了本法域某些不可减损的根本利益，此时就会援引公共秩序保留拒绝提供司法协助。因此，各法域间的法律制度差异越大公共秩序保留制度就越有存在的必要，反之亦然。

　　其次要看是否有弱化各法域间法律差异和冲突的有效机制。

　　既然公共秩序保留适用的原因在于各法域间存在着不可调和的法律冲突，那么如果各法域间有弱化这种法律差异和冲突的有效机制，就会降低乃至消除公共秩序保留存在的必要性。这种弱化机制通常包括：a、各法域共同的宪法和主要部门法对法域间法律冲突的制约；b、各法域共同的最高司法机关对法律冲突的协调；c、其他方式，如民间学术团体示范法的方式。

　　基于以上两点反观我国各法域的现状，我们发现：

　　第一、我国多法域格局是一个多元体系的综合体，法律冲突表现出复杂多样的特性。内地有完整的社会主义法律制度，香港以英国的习惯法为基础，属于普通法系，澳门秉承葡萄牙法律传统，带有大陆法中法国模式的一般特点，台湾地区的法律则属于大陆法系中的德国模式。另外，在我国还存在各法域的本地法和其他法域适用的国际条约之间以及各法域的不同国际条约之间的冲突。因此我国各法域间的法律制度差异很大，而且存在大量不可调和的法律冲突。以内地和澳门为例，澳门法律规定赌博是合法的，[12]但是内地法律却严禁赌博，甚至规定了赌博罪。[13]