一、新中国制宪权的性质

　　新中国宪法的制定首先要研究制宪权的正当性问题，“研究新中国的制宪权，将进一步加深对我国宪法的社会主义本质的认识”[2]，有助于揭示新中国制宪权主体、制宪程序的正当性等。

　　制宪权是宪法制定行为的根据，而宪法制定具有特定的内涵，不同于宪法成立的事实与状况。宪法成立是在社会政治、经济、文化等综合因素的影响下出现的，需要社会成员共同体意识与参与意识。宪法成立首先是一种政治社会学的现象，成立本身不一定具有法的意义。为了使宪法成立的事实得到合法化，便需要合法地制定宪法的行为，赋予宪法成立以积极的法的意义，变为一种法的现象。因此，在理解制宪权概念时，需要区分宪法成立与宪法制定的概念，注意分析制宪权概念的法的意义。制宪权、修宪权与立法权是属于不同层次的权力形态，修宪权是依据制宪权而产生的一种权力，可以理解为制度化的制宪权。从制宪权的性质看，制宪权是稳定的权力形态，不能随意行使，否则将对整个宪政秩序产生负面影响。但另一方面，为了保持宪法与社会生活的相互协调性，宪法制定权价值又通过宪法修改权得到巩固和发展，使宪法保持一定程度的弹性，适度地对宪法内容作必要调整。从权力的位阶关系看，宪法修改权是属于宪法核心内容的，依宪法行使的权力，某种意义上高于立法权、行政权与司法权的具体权力形态，其功能存在严格的界限。因此，即使由一个机关同时行使制宪权与修宪权，但行使权力的性质与程序是不尽相同的，不应混淆两者的界限。当一个国家通过国民投票决定宪法修改时，这种国民投票权也是一种源于制宪权的修改宪法行为，不可能是始原的制宪权。有时制宪权与修宪权行使主体是相同的，但其行为依据的权力属性与行为的性质则不同。立法权活动要从属于制宪权宗旨，不能脱离制宪目的与原则制宪权概念是在社会变迁过程中产生和发展的，标志着宪法制定行为的规范化与自我完善程度。

　　从宪法学发展的历史看，制宪权理论源于古代雅典、古罗马的法制及其中世纪根本法思想，并与近代国民主权、立宪主义思想的结合中逐步形成为综合的价值性概念。因此，制宪权概念的产生是近代社会权力世俗化的产物和标志。首先，制宪权概念与根本法思想有着密切的关系，根本法观念的出现实际上为制宪权概念的产生提供了理论基础。日本芦部信喜教授认为，将制宪权与一般国家权力区分的思想之所以产生，以各种法思想及政治思想作前提，当中扮演决定性角色的，系根本法（lex fundamentalis）思想与国民主权说，经由二者的结合、发展，制宪权理论获得稳固的基础。[3]把根本法思想作为制宪权基础的重要意义在于，国家保障社会成员的固有的自然权，发挥宪法作为契约的功能。宪法作为根本法，体现民意的最高意志，是以契约为纽带建立的社会共同体的价值体系。因此，任何形式的立法权不能改变作为契约的宪法，不得与宪法相抵触。其次，制宪权概念形成过程中国民主权说发挥了重要功能，实际上成为制宪权思想的主流。实际上，西耶斯的制宪权理论中既包括卢梭等人的社会契约思想，同时以制宪权价值为基础建立国民主权与权力分立相结合的体制。国民主权所反映的民意的最高性价值与制宪权所体现的社会个体价值的尊重是制宪权正当性的基础。第三，制宪权观念与立宪主义传统有着密切的关系。从立宪主义的价值看，宪法制定权首先要具备正当性，并由特殊主体运用正当性的宪法制定权创制宪法，建立实定宪法秩序。宪法是否具有正当性是宪法发挥功能的前提和基础，它与合法性范畴共同构成宪法存在的形式。宪法具有正当性这个命题在客观上产生如下事实：宪法规范效力的最高性；社会成员对宪法的信任以及基于信任而形成的维护宪法的安全度；宪法正当性同时成为评价宪法解释的基础，即宪法制定后宪法解释之所以可能，根据在于宪法正当性；同时宪法正当性是拥护和完善宪法的内在要素。在特定的国家或特定的历史发展阶段，实定宪法秩序的存在是单一的、现实化的状态，而正当性的评价有可能是多样化的，有时难以确定多数人的意志。