试论社会主义公法体系的建立
www.110.com 2010-07-24 11:27
依法治国，厉行宪政是我国建设社会主义法治国家的崇高目标，其目的在于规范国家权力运行，保障公民的权利与尊严，实现政治的法律化。在现代法治社会，承载这一实践使命的不仅包括宪法，还包括其他法律学科。我国法制现代化的历史流变过程虽然曾经深受大陆法系国家公法传统的浸染和影响，但是，新中国成立以来曲折的宪政实践一度中断了这一历史延续进程。今天，法治国家建设目标的确立需要建立具有较强理论与实践包容能力的社会主义公法体系，为我国宪政建设提供更为坚实与深厚的法律规范与理论支持。
一。 公法体系传统的确立与内涵
公法的核心是通过将公权纳入到法治轨道之中，确立对公权力的约束，以此保障私权的完全实现和不被国家的无端干预。由于公法拥有自己独特的研究对象并由此需要一种独特的研究方法，因此，公法从范畴上讲不同于私法。公法的理论传统源源流长，最早可以追溯到罗马。罗马著名法学家乌尔比安首创公法与私法的划分，他认为，公法是调整宗教祭祀活动和国家机关活动的规范，保护国家和社会的利益；私法是调整所有权、债权、婚姻家庭和继承关系的规范，保护公民个人的利益。查士丁尼在《法学阶梯》中肯定了这一点，指出“公法涉及罗马帝国的政体，私法只涉及个人利益”。[①]以洛克、孟德斯鸠为代表的近代启蒙思想家在反对封建专制的过程中，倡导了一种与亚里士多德的国家社会一元观不同的国家与社会相区分的二元主义观念，认为宪法和法律应有不同的效力渊源，并从自然权利中推衍出自然权利、社会契约、人民主权、限权政府、公民自由等概念，将它们作为宪法的内容，认为人们通过契约组成政府，政府应是人民之“公器”，是为了保护人民的共同利益和自由而存在的政治组织，反映国家形态和统治形态的宪法属于公法。所以，“一般而言，公法规定的是有关国家有组织的政治团体、政府及其部门和它们的代理机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及责任的规则和原则。公法作为规律制度整体的一部分，主要调整国家与普通个人之间的关系，而私法则主要调整国家公民个人事务及公民个人之间的事务。”[②]
公法的实质内涵是确立对公共权力的约束机制，以此作为机制性的手段服务于保护公民权利和尊严的目的。从根本上而言，“公法只是一种复杂的政治话语的延伸；公法领域内的争论只是政治争论的延伸。”[③]因此，公法体系通常包括与政治机构和公共组织运行有关的法律部门，如宪法、行政法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法与军事法。《牛津法律大辞典》认为，刑法和刑事诉讼法有时也被包括在公法之中，至少它们与公法的联系较私法更紧密一些，但有时也独立与公法、私法之外。[④]
公法体系与传统的确立得益于一系列因素的综合。国家利益与社会利益的分野、发达完善的部门法及法学学科的分工与专业化研究为公法体系的建立提供了条件。近代公法观念及其理论的坚实基础在于由近代资本主义发展所导致的国家与社会的分离，这一分离在国家与社会之间树起了一道高墙，将公域与私域作出了清晰的界分，成为划分公法与私法的客观社会现实基础。因此，公法被认为是保护公共领域的利益，私法被认为是保护和处理私人领域内的利益纠纷和冲突。罗马与其后民法法系国家完善的法律体系是公法与私法划分的规范基础，商业的繁荣使罗马与大陆法系的私法体系异常发达，这就为在公法与私法之间做出区分提供了规范依据。而法学研究的活跃与深入也使在理论上界定公法与私法的概念成为可能。
尽管当代社会发展一定程度上对国家社会的绝对二元区分形成了冲击，但是，国家职能与社会生活自身的逻辑证明，任何时候，国家与社会都无法达到和实现绝对与完全的融合。目前，虽然国家社会化与社会国家化趋势同时出现促成了公法与私法的交叉与融合，出现了公法的私法化与私法的公法化趋势（其中社会立法即为公法与私法融合的表现），但是，国家与社会之间依然存在着基本的分界线，国家社会化保持在一定的范围与程度之内。对于那些明显属于私人领域的事务，国家依然保持着足够的克制，如人身自由、精神自由与财产自由的防卫性保障。因此，从当今各国法律体系的发展趋势看，公法观念不仅没有走向消亡，反而在许多国家有重生与发展的趋势。如一向缺乏欧陆意义上公法观念、奉行普通法传统的英国也开始主张建立适应新的时代要求的公法理论，倡导重建英国的公法传统。在整个20世纪，否认存在一个独特的公法体系的观点在英国占据主宰与支配性地位。在英国，全部的支配政府与社会运行的原则是普通法律，政府和公民受一般法律的管辖与约束，政府的地位及其影响由私法的一般原则加以规定，也即Rule by ordinary law.这一传统的基础理念是：“合法性是一个单一的、一般性的概念，政府及其官员服从于普通的法律程序，正像其他人必须受法律约束一样。因此，政府机构在我们社会的法律秩序安排中并不具有任何特殊地位。”[⑤]但是，随着英国加入欧共体及英国成为欧盟的成员国，欧洲法在英国的实施对英国传统的公法观念提出了挑战，法院也在公法事务与私法事务之间从概念上作出了明确的区分，并导致使用司法审查这一特殊程序用以处理涉及公法问题的纠纷。社会现实的变化与民法法系的冲击使建立在传统与历史经验基础之上的英国公法观念与宪法权威变得十分脆弱，无法满足和解决开放社会的各种要求，在回应社会现实的发展变化方面无能为力。基于此，有学者提出，需要重新检视建立在规范主义与功能主义基础上的英国公法观念，建立一种面向未来的公法思想，以重建英国的公法传统。[⑥]
一。 公法体系传统的确立与内涵
公法的核心是通过将公权纳入到法治轨道之中，确立对公权力的约束，以此保障私权的完全实现和不被国家的无端干预。由于公法拥有自己独特的研究对象并由此需要一种独特的研究方法，因此，公法从范畴上讲不同于私法。公法的理论传统源源流长，最早可以追溯到罗马。罗马著名法学家乌尔比安首创公法与私法的划分，他认为，公法是调整宗教祭祀活动和国家机关活动的规范，保护国家和社会的利益；私法是调整所有权、债权、婚姻家庭和继承关系的规范，保护公民个人的利益。查士丁尼在《法学阶梯》中肯定了这一点，指出“公法涉及罗马帝国的政体，私法只涉及个人利益”。[①]以洛克、孟德斯鸠为代表的近代启蒙思想家在反对封建专制的过程中，倡导了一种与亚里士多德的国家社会一元观不同的国家与社会相区分的二元主义观念，认为宪法和法律应有不同的效力渊源，并从自然权利中推衍出自然权利、社会契约、人民主权、限权政府、公民自由等概念，将它们作为宪法的内容，认为人们通过契约组成政府，政府应是人民之“公器”，是为了保护人民的共同利益和自由而存在的政治组织，反映国家形态和统治形态的宪法属于公法。所以，“一般而言，公法规定的是有关国家有组织的政治团体、政府及其部门和它们的代理机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及责任的规则和原则。公法作为规律制度整体的一部分，主要调整国家与普通个人之间的关系，而私法则主要调整国家公民个人事务及公民个人之间的事务。”[②]
公法的实质内涵是确立对公共权力的约束机制，以此作为机制性的手段服务于保护公民权利和尊严的目的。从根本上而言，“公法只是一种复杂的政治话语的延伸；公法领域内的争论只是政治争论的延伸。”[③]因此，公法体系通常包括与政治机构和公共组织运行有关的法律部门，如宪法、行政法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法与军事法。《牛津法律大辞典》认为，刑法和刑事诉讼法有时也被包括在公法之中，至少它们与公法的联系较私法更紧密一些，但有时也独立与公法、私法之外。[④]
公法体系与传统的确立得益于一系列因素的综合。国家利益与社会利益的分野、发达完善的部门法及法学学科的分工与专业化研究为公法体系的建立提供了条件。近代公法观念及其理论的坚实基础在于由近代资本主义发展所导致的国家与社会的分离，这一分离在国家与社会之间树起了一道高墙，将公域与私域作出了清晰的界分，成为划分公法与私法的客观社会现实基础。因此，公法被认为是保护公共领域的利益，私法被认为是保护和处理私人领域内的利益纠纷和冲突。罗马与其后民法法系国家完善的法律体系是公法与私法划分的规范基础，商业的繁荣使罗马与大陆法系的私法体系异常发达，这就为在公法与私法之间做出区分提供了规范依据。而法学研究的活跃与深入也使在理论上界定公法与私法的概念成为可能。
尽管当代社会发展一定程度上对国家社会的绝对二元区分形成了冲击，但是，国家职能与社会生活自身的逻辑证明，任何时候，国家与社会都无法达到和实现绝对与完全的融合。目前，虽然国家社会化与社会国家化趋势同时出现促成了公法与私法的交叉与融合，出现了公法的私法化与私法的公法化趋势（其中社会立法即为公法与私法融合的表现），但是，国家与社会之间依然存在着基本的分界线，国家社会化保持在一定的范围与程度之内。对于那些明显属于私人领域的事务，国家依然保持着足够的克制，如人身自由、精神自由与财产自由的防卫性保障。因此，从当今各国法律体系的发展趋势看，公法观念不仅没有走向消亡，反而在许多国家有重生与发展的趋势。如一向缺乏欧陆意义上公法观念、奉行普通法传统的英国也开始主张建立适应新的时代要求的公法理论，倡导重建英国的公法传统。在整个20世纪，否认存在一个独特的公法体系的观点在英国占据主宰与支配性地位。在英国，全部的支配政府与社会运行的原则是普通法律，政府和公民受一般法律的管辖与约束，政府的地位及其影响由私法的一般原则加以规定，也即Rule by ordinary law.这一传统的基础理念是：“合法性是一个单一的、一般性的概念，政府及其官员服从于普通的法律程序，正像其他人必须受法律约束一样。因此，政府机构在我们社会的法律秩序安排中并不具有任何特殊地位。”[⑤]但是，随着英国加入欧共体及英国成为欧盟的成员国，欧洲法在英国的实施对英国传统的公法观念提出了挑战，法院也在公法事务与私法事务之间从概念上作出了明确的区分，并导致使用司法审查这一特殊程序用以处理涉及公法问题的纠纷。社会现实的变化与民法法系的冲击使建立在传统与历史经验基础之上的英国公法观念与宪法权威变得十分脆弱，无法满足和解决开放社会的各种要求，在回应社会现实的发展变化方面无能为力。基于此，有学者提出，需要重新检视建立在规范主义与功能主义基础上的英国公法观念，建立一种面向未来的公法思想，以重建英国的公法传统。[⑥]
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