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中国宪法实施的私法化之路(6)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  那幺,应当如何具体确定中国宪法中基本权利条款的私法适用范围呢?需要考虑以下因素:排除明显只是对抗政府的条文;(注:中国宪法中只有少部分条文明显直接针对政府的,如第37条人身自由权、第39条住宅不受侵犯权、第41条对公民监督的打击报复等。)在上述提出的宪法可私法化的条文中再排除部分已经法律化的条文;(注:宪法本应都靠具体法律加以实施。但中国宪法目前只有部分条文法律化了,如第13条对公民财产的保护、第40条对通信自由的保护等。)借鉴国外宪法私法适用的经验。(注:外国经验告诉我们,平等权、名誉权和言论自由权等问题是易引起私法纠纷的条文。)对宪法私法化采取“严格掌握,有限适用”的原则,提出中国宪法可直接私法适用的条文如下:

  先看宪法中的“显性”可直接私法适用的条文。宪法关于对侵害、破坏公共资源和公共财产的保护性规定,(注:包括宪法第9、10、12、15条。)对通信自由保护的规定,婚姻家庭保护条款都已经有民法、刑法和其它法律(注:婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人保护法等法律已将宪法具体化。)的保护,所以不需要宪法的私法化适用。对宗教信仰自由的条款,法律阙如,但这些规定的政策性和政治性很强,较为敏感,目前不宜直接私法适用。(注:从西方国家的违宪审查史上也常见违宪审查尽量避免政治问题和敏感问题,以免使较弱的法院的违宪审查受到不必要的麻烦和压力。)在针对公民的显性条款中,对人格尊严权的保护(第38条)还没有专门立法,但适用民法通则以及最高法院有关名誉权、隐私权的司法解释对公民的这一权利进行了司法保护。由于法律保护的不完善和司法保护缺乏宪法指导而出现很多问题,需要启动宪法加以保护。人格权的宪法保护无论在美国还是德国,都是宪法诉讼或司法审查中的常用条款,它应作为宪法私法化的重要条文。

  考虑到中国宪法法律化不完善状况,为了使宪法得以实施,宪法中下列隐性条款可以直接私法化适用:企业自主经营权和民主管理权(第17条)的侵害不仅可能来自国家,还可能来自企业、组织和个人。这方面的立法存在缺陷,而涉及企业与政府、企业与工人之间的权利平衡问题在国外也是权利争端的焦点。这一宪法条文的直接私法适用有利于解决市场经济条件下的雇佣争端。公民的平等权以及男女平等权(第33条和第48条)和公民表达自由权(第35条)的保护问题,尽管这两项权利主要是针对政府行为,但是公民间的权利冲突最容易牵涉这两项权利,而这两项权利与其它权利的冲突平衡在国外就是宪法诉讼的热点,因而有必要成为宪法私法适用的重要依据。

  关于公民的社会经济文化权利条文,如劳动权(第42条)、休息权(第43条)、社会经济保障权(第44、45条)、受教育权(第46条)、科学研究和文艺创作的自由(第47条)等条文主要是针对政府的,政府应承担义务。这些权利也很容易受到第三人的侵犯。这些条文目前已部分法律化了,(注:如劳动法、教育法和国务院颁布的有关社会保障的条例等。)

  但法律化的程度不高,法律保护仍然涵盖不了上述基本权利的内容。由于这些权利的广泛性和内容缺乏确定性,施行宪法的私法保护有相当的困难。考虑这些复杂的因素,对这些宪法权利原则上应允许公民直接诉诸于宪法的私法救济,但是司法机关应谨慎对待,尽量运用现有的法律或法律的原则解决问题,不轻易启动宪法机制。(注:李忠、章忱认为,为社会权利提供宪法救济有难度,由于社会权利通常由国家社会政策的调整,属于司法机关或专门机关的裁决事项,而且社会权利内容缺乏确定性,实现受到一国社会经济发展水平制约,因而一般都由普通法律先将其具体化,所以,私法领域适用社会经济文化权利规范应当慎重。)

  归纳起来,可以直接适用的宪法条款有第17、33、35、38、42条至第47条和第48条。我的研究与李忠、章忱两位学者的研究不期而遇。(注:李忠、章忱指出可适用于司法的条款主要包括第33、35、36、38、48、42—47条。)

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