〔39〕诺贝尔奖得主Arrow教授的“多数表决悖论”或许可以作为对法意解释的批判。
“多数表决悖论”是一个让小孩选择宠物的游戏,甲、乙、丙三个小孩对狗、鹦鹉、猫各有好恶,以下表格反映每个小孩选择宠物的真实意图:
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第一选择 |
第二选择 |
第三选择 |
甲 |
狗 |
鹦鹉 |
猫 |
乙 |
鹦鹉 |
猫 |
狗 |
丙 |
猫 |
狗 |
鹦鹉 |
如果按照每人一票,多数决定的规则选出一个宠物,甲和乙形成的多数是选择鹦鹉,甲和丙形成的多数是选择狗,乙和丙形成的多数是选择猫,这就形成多数循环,无法形成决定性多数。
解决问题的方法之一是分次配对选举-每次从三个宠物里面选出两个,分两次表决,在头一轮获得多数票的宠物进入下一轮表决。
设:(1)狗和鹦鹉为第一轮配对;(2)狗和猫第二轮配对。
如果甲按照真实意思表决,他在第一轮肯定选择狗,丙不可接受鹦鹉,也必定会选择狗,于是狗在第一轮中选。在狗和猫配对的第二轮选举中,丙会选择猫,乙因为讨厌狗而选择猫,猫中选。这是一个对甲最为不利的结果,因为,甲是按照真实意图在进行选举的。相反,丙在第一轮选择鹦鹉和乙在第二轮选择猫,都是退而求其次-为了避免出现最坏的后果,而隐蔽真正意图。
如果甲运用谋略掩盖真实意图,结果就大不相同。分次配对的序列不变,在第一轮表决中,甲不是选择狗,而是选择鹦鹉;那么,鹦鹉和猫进入第二轮,甲在第二轮至少可以选择鹦鹉,阻止他为最厌恶的猫中选。
Arrow试图证明:在公共选择过程中形成多数意志,需要同时满足3个条件:其一,传递性(如果X偏好Y,Y偏好Z,那么,X偏好Z);其二,一致性(如果每一个人对X的偏好超过Y,那么,整个社会的选择是X);其三,非独裁性(没有人能够无视他人选择,而就公共问题独断专行),但是,这三个条件不可能同时得到满足。参见:K .Arrow , Social Choice and Individual Values(2nded.1963),社会选择和个人价值。
〔40〕对原教旨解释的另一个挑战是法律的背景解释-背景是一个运动和变化的过程,法律的效力来自产生法律的背景;脱离背景而适用法律,必定导致荒谬结果,法律解释的一个目标就是避免这种荒谬结果;如果创制法律的理由消失了,法律也就不复存在。Lon Fuller教授在1949年发表的一篇论文-斯派伦新探险者案件(The Case of Speluncean Exploer),阐述了背景解释的理由,内容大致如下:
在4299年5月,S国几名探险者在一个数千米深的岩洞中遇险。陷入困境20多天之后,无线电和外界取得联系,他们得到通知:至少还要等候10天,才有希望获救;除非他们杀死其中一人,分食他的血肉,否则,所有的人都会在救援到来之前死亡。于是,探险者抽签决定,谁应当自愿被他人杀害。一人中签,众人将其杀害而分食血肉。探险者获救之后,检察官以故意杀人罪对之提起公诉,按照S国法律,故意杀人当处死刑。陪审团和法官共同给最高行政当局写信,请求豁免被告。
请求豁免的理由是:被告在几千米深的岩洞中陷入困境,处于远离法治社会的场景之中。一个主权国家的法律不可能干预在几千米之下的、与世隔绝的环境中发生的事。在那里,不是政府制定的法律,而是自然状态在支配整个秩序。因此,刑法不应当适用于一个远离文明世界的、处于自然状态的社会。即使在文明社会,每个国家都在放纵和鼓励一些必定导致一些人死亡的行为,例如:汽车必定会导致致命交通事故,但是,没有一个国家因此而禁止汽车生产;抽烟必定会导致癌症,但是没有一个国家禁止香烟生产;任何大型建筑都会造成工伤事故,但是,……为了某些所谓在一定时期被认为正当的公共利益,法律是允许剥夺无辜者生命的。在岩洞绝境下,探险者自愿决定自己的命运,受害人参与了抽签,这属于一种自我拯救。
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