此外，由于 “外在限制说”必然要运用比较衡量的方法，为了防止公益被认定优先情况下过度限制基本权利，有必要借鉴“比例原则”的相关规则。在公共利益限制基本权利的问题上，比例原则应当包括以下三个层次：首先，立法机关所采用的措施必须能够达成其所欲保障的公益目的；其次，在各种可以达成此项公益目的的措施中，应当选择对公民权利损害最小的那种；第三，不能为了一个较小的公益目的，而使公民承受过大的损失。对于比例原则，公法学说上有大量的研究，此处不缀。

　　（四）司法审查

　　公共利益限制基本权利的问题的最终判断，应由司法机关来完成。这种判断包括两个层次。首先，判断行政机关的行为。这也包括两个层次：（1）行政机关的行为是否直接违反了法律的规定，也就是在不具备法律规定的明确构成要件的情况下限制了基本权利；（2）由于法律不可能完全避免不确定概念，行政机关就可能运用裁量权而对公民权利作出限制，法院就需要判断该限制是否构成裁量权的滥用。此时，法院实际上是在就法律关于公共利益的模糊规定进行漏洞补充。这一层次的司法审查主要是指行政诉讼。

　　其次，判断法律是否合宪。虽然限制基本权利的形式要件是“法律保留”，但这并不意味着立法机关对公共利益的衡量与确定是最终的。以公共利益限制基本权利，本质上是一个 “多数人反对少数人”的问题，所以将这个问题的最终判断权交给代表多数的立法机关是不公正的，也是危险的。对于公益和私益的衡量，应该是个由司法机关在个案中作出最终判断的问题，这就要求建立对于法律的违宪审查制度。在我国的司法审查中，这个环节是缺失的。如果不能在制度上补充这个缺失环节，“外在限制说”所可能导致的危险是无法被最终排除的。

　　注释：

　　[1] 关于权利限制问题的“外在制约说”和“内在制约说”与关于权利构成问题的“外部理论”和“内部理论”有着密切的关系，关于权利构成的问题，可参见陈怡凯：《基本权利之冲突——以德国法为中心》，台湾大学法律研究所1995年硕士论文，页56－68.

　　[2] 参见「日」芦部信喜著：《宪法》，李鸿禧译，元照出版公司2001年4月版，页112.

　　[3] 参见李雅萍：“德国法上关于基本权利之限制”，《宪政时代》第二十二卷第一期，页24.

　　[4] 参见李雅萍：“德国法上关于基本权利之限制”，《宪政时代》第二十二卷第一期，页26.

　　[5] 法治斌 董保城著：《宪法新论》，元照出版公司2004年版，页177－178.

　　[6] 参见「日」三浦隆著：《实践宪法学》，李力 白云海译，中国人们公安大学出版社2002年版，页93.

　　中国人民大学法学院·张翔