（三）对实质性法律问题的判断是适用行为保全的重要环节。《诉前停止侵权行为的规定》要求在复议阶段，人民法院主要从如下几个方面进行审查：①被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；②不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；③申请人提供担保的情况；④责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。结合此规定以及相关的国外立法，笔者认为应当从以下几个方面对行为保全的申请进行实质性审查：

　　1、现有证据应当能够证明申请人享有较大的胜诉可能性。这一标准目的在与防止申请人利用行为保全阻止被申请人的正当行为，从而造成不必要的损失。前不久，江苏省南京市中级人民法院就是依据原告实体胜诉的可能性作出诉前停止侵权措施的裁决。我们认为，要判断胜诉的可能性主要从涉案权利的有效性和被申请人侵权或可能侵权两方面来确定。

　　（1）证明权利的有效性是侵害知识产权诉讼中原告的一个重要的举证责任。《诉前停止侵权行为的规定》第4条，专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件，……，利害关系人应当提供有关专利实施许可合同即其在国务院专利行政部门备案的证明材料，未经备案的应当提交专利权人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。美国专利法第282条规定，专利权应当推定有效，若主张专利权无效则主张方应当承担举证责任，但是专利权人在向法院申请颁发临时禁令的时候仍然要证明其专利的有效性。由于长期以来在有关专利有效性的案件中被维持有效的占有相当大的比例，因此美国法院十分尊重专利与商标局的决定。有鉴于此，专利权人在举证过程中，通常会以专利与商标局的技术资料为出发点进行论证。另外专利权人也可以通过引证某些就专利有效性明确予以认可的在先判决，或者通过证明被申请人长期以来一直默认涉案专利的有效性来完成举证责任。由于我国的实用新型和外观设计专利的权利状态十分不稳定，加上法律上未对不同类型的专利权如何适用行为保全作出明确的区分，因此笔者也赞同一些专家的意见，即对涉及该两类权利的案件应当从严把握。

　　（2）关于被申请人正在实施侵权行为或将要实施侵权行为的证明。在充分证明专利权的有效性之后，申请人还必须证明被申请人确实存在正在实施侵权行为或将要实施侵权行为的证明。这里需要强调的是，行为保全并不是仅仅针对那些已经发生的侵权行为，对于那些即将发生的侵权行为同样可以适用。这也是对传统侵权法理论的突破，在某种程度上加大了知识产权的保护力度。《诉前停止侵权行为的规定》第4条第3项规定申请人应当提交证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为的证据，包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等。

　　2、不适用行为保全是否将给申请人带来难以弥补的损害。在1995年Roper Corp. V. Litton Systems， Inc案中，美国联邦巡回上诉法院曾经指出，如果专利权人能够通过提出专利有效性和存在侵权行为的理由来证明其胜诉的可能性，法院就推定构成不可弥补的损害。按照美国的有关判例，原告甚至可以以专利产品的销售期短为由主张构成“不可弥补的损害”，如涉及到计算机系统等。特别值得注意的是：如果原告延误提交临时禁令请求达到一定的程度，法院将很有可能会视之为不构成“不可弥补损害”，从而作出不利于原告的裁决。通常，延误的时间可从原告首次得知被告的侵权行为开始计算，或者从被告的侵权行为首次严重影响原告的信誉开始计算。具体到延误多长时间才被认为是“延误”的问题，则依各案而定。一般，如果以与被告和解而延误时间作为理由，法院通常能够予以接受。综上，对于“不可弥补的损害”的判断并不是一个抽象的问题。它是法官根据实际案件情况，就未来损害赔偿的所作出的一种法律判断。