三、产权保护与知识产权的法律救济

　　交易成本和社会成本理论是经济学家解释侵权法的主要工具。在知识产权利用制度中，除合理使用系事实行为外，其他利用形式概为合同与准合同关系。该项制度（主要是合同法）的目的是帮助人们缔结安全的私人关系，使人们得以确定承担损失的比例（即缔结法律上的权利义务关系）。侵权法作为对合同法的补充，“设计出按比例承担损失的原则：潜在的施害者和受害者形成合同关系的费用太高，从而无法定下这种比例。其结果是侵权法要求以最直接的方式依法干预私人行为。”[25]因此，侵权法的目标是在损害事实发生后，对私人之间因损害而发生的成本进行分配。

　　对于侵犯知识产权的行为，传统理论给予了充分的道德谴责和法律评价，但常常忽视这一行为发生原因的经济分析。行为人为什么放弃直接交易而选择侵权行为？我们可以从成本与收益的角度来考察侵权行为的经济动因：第一，交易成本过高。这是基于交易双方的角度而言的。在产权交易中，实现对双方都有利的合作博奕，即达到帕累托最优标准，事实上是难以每每奏效的。在无形财产权交易中，诸如当事人、标的物、价金、履行期限与办法、违约责任等问题，都需要双方进行足够的信息交流和行为合作。“这些工作常常是成本很高的，而任何一定比例的成本都可以使许多在无需成本的定价制度中可以进行的交易化为泡影。”[26]经济学家证明，由于存在着信息的广泛需求，一旦无法进行谈判，或谈判不能成功，侵权使用就会代替授权使用或其他合法形式的使用。第二，外在成本增加。这是基于知识产品创造者的角度而言的。在现实生活中，完全竞争的市场无从建立，市场垄断、外部效应、公共产品是造成“市场失灵”的主要原因。上述情况普遍存在于无形财产权交易市场之中。在“市场失灵”的情况下，交易的外在成本就会出现。与生产经营中所耗费的投入即私人成本不同，外在成本是外部强加于生产经营者的额外费用，经济学家认为，市场内部交换是自愿和互利的。而外在市场交换的经济效应则可能是非自愿和有害的。[27]通常的事例是任意排放污染给他人带来净化水质的额外费用，而外部因素制造者不必为损害付出代价。而在知识产品的利用中也有“污染”的情形：使用者可能有意或无意超越合理的界限而使用了他人提供的信息（或因合理界限不明而行为失范，或是规避法律规定而行为非法），从而对权利者造成损害。第三，侵权行为的“收益”高于成本的预期。这是基于知识产品使用者的角度而言的。在经济学理论中，侵权行为是有成本的。其成本包括实施行为过程在所作出的物质耗费、实施违法行为造成的社会后果，以及于违法行为所承担的社会制裁这个成本既有必然成本，又有法定成本，前者是指基于侵权行为本身而产生的资源耗费，是侵权人实施这一行为所作出的现实支出，如购置生产仿冒专利产品的机器、设备，投放运输盗版书籍的交通工具等；后者是指因实施侵权行为而依法承受的代价，包括侵权人以财产或其他经济利益给予受害者的补偿，如罚款、没收非法所得、赔偿损失等。[28]侵权人投入一定的成本，实施特定的非法使用他人知识产品行为，是为了谋取收益，当然，上述“收益”不可能是合法收益，而是实施侵权行为所获得的必然收益。对于侵权人来说，会对上述成本与收益的大小进行比较与预期，即实施侵权行为所耗费的各种成本不能高于其期望的所得到的非法收入，在“产出”多于“投放”的情况下，该项行为才被视为有“效益”。因此，只要存在侵权行为成本过低的诸多因素，侵犯他人知识产权的行为就可能发生。

　　上述分析表明，侵权行为发生的原因与成本、收益之间的比值有密切关系。可以说，在一定范围内，成本越低，“收益”则越多，侵权行为发生的概率也就越高。就现阶段知识产权领域而言，侵权行为的成本、收益的大小变化，受到诸多方面的影响。这些因素包括：（1）制度因素。法律制度直接决定侵权行为法定成本的高低，它设计并规范关于侵权行为的制裁与惩罚方案、措施、办法等。如果相关制度对某种侵权行为规定的惩罚偏轻，该行为的法定成本自然就偏低，从而就会弱化侵权法的惩制性功能，侵犯知识产权的行为就会屡禁不止。从现代各国的相关立法情况看，加大对侵权行为的惩处力度概为通行做法，例如增加有关严惩侵权行为的刑事制裁条款、明确规定侵权行为的法定赔偿额、完善行政处罚手段等。这一立法趋势实际上是立法者对侵权行为成本与收益比例关系的调整，意在从制度安排上改变侵权成本过低、侵权行为泛溢的现象。（2）执行因素。制度的贯彻与施行，实际上是一个执法水平问题。在经济生活中，倘若有法不依、执法不严、违法不究，侵权行为现象自然会滋生漫延。这就是说，执法水平决定着侵权行为被追究率的高低。被追究率是指侵权行为受到法律惩罚的概率，它是影响侵权行为总成本的一个十分重要的变量。申言之，如果制度实施效果不好、执法水平不高，大量的侵权行为没有受到应有的惩罚，侵权行为的法定成本就会降低，从而对这一违法的总成本构成带来影响。可以这样认为，当前侵权行为的收益率与成功率居高，与制度难以有效执行无关系。（3）技术因素。侵权知识产权行为多为新型的侵权行为。在现代信息社会中，这一侵权行为具有智力创造性特征的知识产品的利用相联系，往往有相当的技术含量。一方面，由于新传播媒介、新信息技术的发展，使得非法复制、仿冒、盗窃他人的知识产品，变得十分迅捷、便宜；另一方面，涉及利用知识产品的行为，大多技术手段高明，使权利者无力有效防范，因此这类侵权行为较一般侵权行为具有更大的隐蔽性。上述技术因素不仅使得侵权主体违法行为能力得到增长，同时，也使得侵权行为耗费资源所形成的必然成本大为降低。（4）观念因素。意识形态与制度安排、制裁违法行为一起，被视为是权利保护的重要途径。从诺思到贝尔等经济学家在其著述中都阐述了意识形态在经济制度和对法律制度进行经济分析的作用。[29]意识形态的主要作用是促进一些群体不再按照成本与收益的简单的享乐主义的和个人的计算来行事。[30]由于知识产权的保护尚未形成意识形态的主流，在知识产品的利用中就会刺激守法中机会主义行为的盛行，从而导致“法不责众”的群体违法效益。人们希望“搭便车”即可获益，而不愿支付必要成本而收益。