引人误解的虚假宣传行为，是目前我国市场商品促销中常见的一种不正当竞争行为。目前这种虚假宣传行为有愈来愈烈之趋势，笔者所在的工商分局2006年全年共查处虚假宣传案件34件，占案件总数的33%。而2007年1季度就已经查处虚假宣传案件17件，占案件总数的51%。因此，笔者认为有必要对该行为进行剖析，寻找对策。

　　一、虚假宣传行为的主要特征

　　(一)宣传的内容。其内容主要包括商品或服务的质量、成分、用途、性能、产地、价格、生产者、有效期、制造方法、售后服务等，经营者对于这些信息向购买者作不恰当传递，诱引购买者产生错误的行为。虚假宣传的直接受害者是消费者或同业竞争者。

　　(二)宣传的形式。其包括“在商品上”、“通过广告”和“其他方法”，这实际上已经涵盖了所有能够使社会公众知悉的宣传形式。

　　(三)引人误解的虚假宣传。对此，有多种理解，一种观点认为“虚假”和“引人误解”是表示宣传的限定词，只有虚假的，并且实际已经产生引人误解的效果的宣传行为才构成我国《反不正当竞争法》意义上的不正当竞争。第二种观点认为，引人误解的虚假宣传，一类是虚假宣传，一类是引人误解的宣传。虚假宣传是指商品或服务的宣传内容与商品或服务的客观情况不符。如将未获奖的产品宣传为获奖产品。引人误解的宣传是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品或服务的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的宣传。如某家具店堂的广告称“本店销售意大利聚酯漆家具”，消费者一般理解为销售的是意大利家具，而实际上是使用了意大利聚酯漆的家具。笔者认为，能否构成《反不正竞争法》第九条所指引人误解的虚假宣传，必须有充分的违法事实、相关证据及法律依据。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中列出了可以认定为“引人误解的虚假宣传”的三种情形：1、对商品作片面的宣传或者对比的;2、将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;3、以歧义语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。但是明显夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。一些经营者将自己的商品与竞争对手的商品信息作不对称的宣传与对比，其目的和结果是不正当地贬低他人的商品而抬高自己的商品，误导购买者。单个看，所作的宣传是真实的，并无虚假，但给人印象是他人的产品缺点多，自己的产品优点多。因片面宣传或者对比误导购买者的，可以认定为引人误解的虚假宣传。

　　二、当前查处虚假宣传行为存在的主要问题

　　引人误解的证据不充分。对宣传内容涉嫌引人误解的，要对宣传受众进行调查取证，根据公众对宣传所传递信息的认识和判断，来确定是否构成误导。而一些执法人员对引人误解的后果不予查证，只是进行演绎、推论，因而缺乏强有力的证据。

　　超越管辖权。产品未经认证或者认证不合格而擅自使用认证标志出厂销售的，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》关于管辖权除外条款的规定，由标准化主管部门适用《中华人民共和国标准化法》进行调整。而部分执法人员在查处虚假宣传案件中，对虚假宣传定性泛化，不排除管辖权，凡是商品或服务的宣传内容与客观情况不符合，统统按《反不正当竞争法》第九条第一款定性。

　　收集证据方法单一。仅采取责成当事人提供证据，如当事人在一定期限内不予提供，即认定宣传内容虚假无根据，将本应由行政机关收集证据的义务强加于涉嫌虚假宣传的当事人。

　　认定虚假宣传扩大化。如对应履行标注义务而不履行的认定为虚假宣传。《保健食品审查暂行规定》第十一条规定，保健食品广告中必须说明或者标明“本品不能代替药物”的忠告语，当事人不履行标注义务，使消费者误认为使用该保健品就可以达到相关药物的治疗效果，就被认定为“引人误解的虚假宣传”。又如“鱼罐头还是ⅹⅹ牌好、质量更有保证”的宣传用语，当事人提供不出证明材料，执法人员就认为违反了《预包装食品标签通则》“预包装食品标签的所有内容，应通俗易懂、准确、有科学依据”规定，使消费者误解，从而认定是“引人误解的虚假宣传”。甚至有对产品行业标准标成企业标准也按“虚假宣传”处理的。

　　对《反不正当竞争法》第九条规制的虚假宣传与第五条(四)项的虚假标示行为不加区分，一律按“引人误解的虚假宣传”定性。其主要依据是国家工商总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》“包装物广告含有虚假内容的，依照《广告法》、《反不正当竞争法》关于虚假广告或者引人误解的虚假宣传处理。”而在人民法院出版社出版的“《反不正当竞争法》例解与适用”一书中这样理解：“二者在内容上有相同之处，都是对商品的质量、性能、用途等内容作虚假表示，引人误解。但两者的表现形式却是不同的。商品标示是直接表示在商品或者商品包装上，而广告则是通过媒介发布的。”国家总局主编的《反不正当竞争法理解与适用》中也有类似的解释。

　　滥用自由裁量权。这是目前的突出问题。有些执法人员在办案中对罚款的自由裁量权，畸轻畸重，随意行使，不是大案办小，小案办跑，就是乱罚款。

　　三、遏制虚假宣传的对策

　　对策一，尽量使法律规定细化。笔者认为在修订《反不正当竞争法》时，应考虑把《反不正当竞争法》第9条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”与第5条(四)项禁止“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”合并，将宣传行为的实施方法、手段的限定语“不得利用广告或其他方法”去掉，同时去掉“虚假”二字，或将虚假与引人误解并列，只要是虚假宣传、引人误解的宣传都可以归到这一条。使办案人员在查处该类型案件中便于定性。也可以及时出台相关司法解释，对以该条没有列举的方式，引人误解的虚假宣传所涉及的内容加以明确。

　　对策二,降低对虚假宣传违法行为的处罚起点。根据现行的《反不正当竞争法》，一旦定性为虚假宣传行为，罚款为1万元至20万元。如果将起罚点降低，可以给予执法人员更充分的自由裁量权，有助于解决执行难问题。

　　对策三,提高执法人员收集证据的能力。证据必须充分确凿，要下大力气收集证据。对于“引人误解的宣传”行为，更要取证证明“构成误导”，这要求行政执法人员要提高收集证据的能力。

　　对策四,行政处罚要合法、合理、合情，慎用自由裁量权。法律的原则抽象，给行政执法留下广泛的自由裁量空间，要严格按照《行政处罚法》和上级部门规定的自由裁量规定，坚持过罚相当的原则实施处罚，慎用自由裁量权。

　　对策五,加强行政执法监督。要通过开展案件核审、执法检查、案件评比活动，督促基层认真落实行政执法责任制，及时发现查处案件中存在的问题，加强指导和监督，严格落实责任追究。