引人误解的证据不充分。对宣传内容涉嫌引人误解的,要对宣传受众进行调查取证,根据公众对宣传所传递信息的认识和判断,来确定是否构成误导。而一些执法人员对引人误解的后果不予查证,只是进行演绎、推论,因而缺乏强有力的证据。
超越管辖权。产品未经认证或者认证不合格而擅自使用认证标志出厂销售的,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》关于管辖权除外条款的规定,由标准化主管部门适用《中华人民共和国标准化法》进行调整。而部分执法人员在查处虚假宣传案件中,对虚假宣传定性泛化,不排除管辖权,凡是商品或服务的宣传内容与客观情况不符合,统统按《反不正当竞争法》第九条第一款定性。
收集证据方法单一。仅采取责成当事人提供证据,如当事人在一定期限内不予提供,即认定宣传内容虚假无根据,将本应由行政机关收集证据的义务强加于涉嫌虚假宣传的当事人。
认定虚假宣传扩大化。如对应履行标注义务而不履行的认定为虚假宣传。《保健食品审查暂行规定》第十一条规定,保健食品广告中必须说明或者标明“本品不能代替药物”的忠告语,当事人不履行标注义务,使消费者误认为使用该保健品就可以达到相关药物的治疗效果,就被认定为“引人误解的虚假宣传”。又如“鱼罐头还是ⅹⅹ牌好、质量更有保证”的宣传用语,当事人提供不出证明材料,执法人员就认为违反了《预包装食品标签通则》“预包装食品标签的所有内容,应通俗易懂、准确、有科学依据”规定,使消费者误解,从而认定是“引人误解的虚假宣传”。甚至有对产品行业标准标成企业标准也按“虚假宣传”处理的。
对《反不正当竞争法》第九条规制的虚假宣传与第五条(四)项的虚假标示行为不加区分,一律按“引人误解的虚假宣传”定性。其主要依据是国家工商总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》“包装物广告含有虚假内容的,依照《广告法》、《反不正当竞争法》关于虚假广告或者引人误解的虚假宣传处理。”而在人民法院出版社出版的“《反不正当竞争法》例解与适用”一书中这样理解:“二者在内容上有相同之处,都是对商品的质量、性能、用途等内容作虚假表示,引人误解。但两者的表现形式却是不同的。商品标示是直接表示在商品或者商品包装上,而广告则是通过媒介发布的。”国家总局主编的《反不正当竞争法理解与适用》中也有类似的解释。
滥用自由裁量权。这是目前的突出问题。有些执法人员在办案中对罚款的自由裁量权,畸轻畸重,随意行使,不是大案办小,小案办跑,就是乱罚款。
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