[案情]

    原告姜xxx

    原告刘xx（系夫妻关系）

    被告xxxxxx公司

    二原告系xxxx小区业主。2003年12月6日向被告所属的处交纳了物业管理费350元（/年），并与之签订了“xxx区物业管理公约”， “公约”第十三条、第十六条规定：被告应承担“安排管理人员对小区进行经常性巡视，防止外来人员及不测事件发生”，“负责小区的消防、安全保卫（保安24 小时值班）、门卫值班、巡逻、警卫工作”的义务。2004年5月26日下午17时许，二原告车库门锁被撬，价值2600元的“力士通”电动车被盗。原告即向当地派出所报案，公安机关已立案侦查。原告认为，其与被告之间系以物业管理服务为内容的合同关系，被告应严格履行承诺，切实采取防范措施，保障业主财产免遭不法侵害。但被告疏于注意义务，致使原告的财产处于不安全的境地，遭他人撬门盗取。被告未履行对原告的财产安全保护 义务，其行为构成违约，被告应承担因此给原告造成的损失。被告辩称，小区内设置了门卫值班，并有保安进行24小时经常性的巡逻，已经尽到了物业管理责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。

    [裁判要点]

    xxx市人民法院经审理认为，一、双方签订的“xxx小区物业管理公约”属合法有效的物业管理服务合同。根据国务院《物业管理条例》第二条的规定，及双方当事人签订的“物业管理公约”的约定，被告所从事物业管理服务的内容，是对xxx小区的房屋及配套设施和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序，并提供保安服务。被告提供的物业管理服务中虽然含有保安服务，但应认为其是为维护小区的秩序而采取的安全防范措施；且根据双方签订的“公约”第十五条的规定，被告所收取的物业管理费用的构成，主要是用于小区房屋等公共设施维护的费用。其保安服务的功能无法确保小区内不发生刑事案件、业主的财产免遭外来侵害。故原被告虽然成立了包含保安服务内容的物业管理服务合同，但该合同的性质并非是对业主财务的保管合同，对业主财务遭受损失并非当然承担赔偿责任。二、原告损失的直接原因是他人所实施的盗窃行为所致。被告提供的其保安值班记录和证人证言，相互间可以印证被告已履行了约定的义务，即设置了保安值班并有保安在小区内进行经常性巡逻。原告虽对被告提供的证据提出异议，但没有在举证期限内提出足够反驳的相反证据，故可以确认被告所提供证据的证明力。因此原告以被告没有履行中的保安服务义务而要求其赔偿损失的理由不能成立。遂判决驳回原告姜红梅、刘海峰的诉讼请求。

    本案宣判后，两原告不服，向徐州市中级人民法院提起上诉。二审法院认同一审法院对合同效力的认定，但认为物业公司根据约定的“负责小区安全保卫、防止不测事件发生”的内容，其义务应当包括防止户主失窃事故的发生。因其提供的保安服务并未阻止两上诉人的车辆被盗，而且被上诉人提供的证据也不足以证明其履行了合同约定的义务，所以被上诉人应当承担因此给两上诉人所造成的损失。同时二审法院还认为，让物业公司承担一定的责任有利于其更好地履行物业管理职责，也有利于小区居民的生活稳定，有利于社会的安定团结。再者，物业管理行为是一种商业行为，在收取管理费后应当预见到将要发生的各种商业风险，上诉人所交付的管理费的对价不仅是物业管理公司对小区的管理服务，也包含了被上诉人应当承担的商业风险的对价。最后，盗窃行为人系合同外的第三人，根据合同法，合同当事人对因第三人过错所导致的违约仍然应当承担责任。物业公司对上诉业主承担的就是这种责任。又考虑到物业公司在向盗窃行为人行使追偿权时存有风险，不宜过度加重被上诉人的风险责任，由其承担70%的责任较为恰当。

    [评析]

    本案是一起典型的物业管理服务案件。笔者拟通过对本案进行多视角分析略陈管见，以期对审理此类案件有所裨益。

    近年来，随着住房制度改革的推进和房地产综合开发市场的繁荣，与其相配套的并具有社会化、专业化和市场化特点的综合性管理服务模式——物业管理——应运而生。但由于物业管理法规尚不完善、物业管理还不成熟，而业主的服务需求层次却呈现走高趋势，这种落差在业主遭受人身和财产损失时，便往往会激化矛盾、引发纠纷。根据各地的司法实践来看，本案所涉及的物业管理者的“保安”责任，正是物业管理纠纷的典型之一。因此，认识物业管理合同的性质和特点，明确保安责任的范围，是解决此类案件的关键所在。

    “物业”一词是有英语“Estate”或“Property”引译而来的，含义为“财产、资产、拥有物、房地产”等，这是一个广义的范畴。从物业管理的角度来说，物业是指各类房屋及其附属的设备、设施和相关场地。而所谓的“物业管理”，根据国务院《物业管理条例》（第379号令）第二条的规定，即是指业主通过选聘物业管理企业，有业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。其中，物业服务合同是指物业管理企业接受小区业主或的聘任和委托提供物业服务，业主支付服务费用的书面协议。它明确了物业管理企业和业主各自享有的权利和承担的义务，是建立业主和物业管理企业关系的法律文件，是业主的权利保障书，在整个物业管理活动中处于核心地位。就本案而言，双方签订了“圣丰小区物业管理公约”，提供了当事人双方活动的范围和准则，成立了物业管理服务合同关系。其中第十三条、第十六条规定的被告应承担“安排管理人员对小区进行经常性巡视，防止外来人员及不测事件发生”，“负责小区的消防、安全保卫（保安 24小时值班）、门卫值班、巡逻、警卫工作”等义务，不违反法律规定，是双方平等自愿协商的结果，当然有效，被告物业管理公司理应切实履行。然而，凭借这些约定，我们是否就能明确该物业管理中的保安责任范围呢？答案是否定的。

    首先，在相关法律法规没有直接规定的情况下，业主与物管企业可以根据自身需要，在自愿协商的基础上作出特别约定，但前提是不能超越职权，例如将国家行政和司法机关的职能作为保安责任。根据国务院《物业管理条例》第四十七条：“物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作”，以及《江苏省物业管理条例》的第十九条对物业管理服务事项内容也有类似的规定： “（三）协助管理物业管理区域内公共秩序、安全防范、消防、交通等事项”。由此可见，物业管理的保安职能被我国的相关行政法规定位为“协助”，物业管理企业本身并不能独立承载辖区内的安全防范工作。因此，保安代替不了警察，业主只能通过与物管企业约定更优质化的服务来增加安全系数，而决不能将物业管理理想化成保险柜。

    其次，物业管理合同是一种委托服务合同，不同于保管合同。物业管理中安全服务的性质是一种群防群治的安全防范服务，是一种广义上的社会安全。保安不是保镖，只要尽到善良管理者的普通注意义务即可，不能要求其保障区域内所有的人身和财产安全。而保管合同则不同，它是对特定财产的监管，它要求管理者履行较大的注意义务。就本案而言，物业管理公司已经严格履行了门卫值班和经常性巡逻等注意义务，仍然不能避免这种突发性强、技巧性高、防不胜防的犯罪行为，由此可以认定业主的财产损失与物业管理企业无法律上的因果关系。当然，是不是物业管理中就不存在保管行为呢？为满足部分业主的个别需求，物业管理公司也往往会在常规性公共服务之外提供一些专项服务和特约服务。例如对自己的特定财产单独委托物业管理公司进行看管的，我们即可将其认定为另行约定的保管行为，而不论这种委托是长期性的还是临时性的，是有偿的还是无偿的。在这种约定之下，物业管理公司当然也就要相应承担更大的责任了。随着物业管理服务工作的不断拓展，物管企业将采取多样的经营机制和服务方式，其承担的责任也必将会呈加大趋势。

    再次，从物业管理费的构成来看，业主交纳的保安费用与其要求换取的安全服务水平差距太大，显失公平。根据国家发展和改革委员会与建设部联合制定的《物业服务收费管理办法》等相关规定的精神，物业服务收费应遵循“质价相符”的原则，要与其服务水平和服务质量相适应。其中《江苏省物业服务收费管理办法》还明晰了物业管理公共服务费用的构成，即：（一）管理服务人员的工资、社会保险和按规定提取的福利费；（二）物业公用部位、共用设施的日常维护和保养费用；（三）物业管理区域清洁卫生费用；（四）物业管理区域绿化养护费用：（五）物业管理区域秩序维护费用；（六）办公费用；（七）物业管理企业固定资产折旧费；（八）物业共用部位、共用设施设备及公众责任保险费用；（九）经业主同意的其他费用；（十）合理利润；（十一）法定税率。其中第（五）项区域秩序维护费，结合《江苏省物业管理条例》第十九条第（三）项的规定，又应包含协助管理区域内公共秩序、安全防范、消防和交通等事项。联系该案，该小区采用包干式收费方式，业主一次性交纳 350元/年。先去除法定税率和８％以内的普通住宅合理利润，然后再细化到剩余九项成本支出里去，“区域秩序维护费”占用不足３元／月，而其中“安全防范”的费用显然更是廖廖无几。试问，根据民法的公平原则和权利义务对等原则，业主能凭借交纳那微薄的保安费而要求物业管理企业提供天衣无缝的安全防范服务么？有些人认为，既然我交纳了保安费，并且双方是在平等自愿的基础上签订的含有保安服务内容的合同，物管企业就应该承担损失，这与保险的性质是一样的。实则大谬，保险合同是典型的射幸合同，一方因给付所取得的或损失的利益系因不确定的偶然事件而发生的，不存在双方的给付是否等价的问题。而物业服务合同是实定合同，必须以对价是否充分来衡量是否公平。至于认为的该物业管理费包含了商业风险，根据合同法原理，其也应受到公平原则的调整。

    再者，从法社会学角度看，如何衡平双方利益以使社会利益最大化，也是影响本案法官心证的一个关键所在。是否让物业公司承担70%的责任会有利于其更好地履行物业管理职责，更有利于小区居民生活稳定和社会安定团结呢？笔者认为，物业管理本身就是一个低收入行业。若将诸多风险都施加在这样一个举步为艰的低收入行业上，那么这个行业面临的必然是毁灭性打击，其结果必然是造成物业服务工作不能正常开展，小区居民的生活环境更得不到有效保障。功利主义法学家边沁说，不存在绝对优势的对立利益。法官要在对双方充分考量的基础上做出心证，而不能孤立、片面地看问题。

    最后，就对本案证据的认定方面来看，根据2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”就本案而言，原告方对主张被告物业公司没有履行合同约定义务承担举证责任，物业公司对其所提出的已经尽到管理责任的抗辩承担证明责任。法官根据理性逻辑和经验法则，就被告所提供的保安值班记录和证人证言，已经可以作出证据具有初步可信度的判断，原告不提供任何证据的简单否定不足以推翻被告证据的证明力。退一步来说，即便由于法官心证的差异而导致对该证据是否具有高度盖然性认识上的不统一，那么此时案件将会陷入真伪不明的状态。根据证据规则，原告作为主张权利的一方也应承担举证不能的后果。

    综上，根据合同归责原则，被告物业管理公司已经充分履行了保安职责，管理行为不存在过错，因此，笔者认为原告业主的损失应该自己承担。