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反不正当竞争法对未注册商标的保护(3)
www.110.com 2010-07-26 13:34

  (二)保护对象不同。商标法的保护可以涉及商品本身的形状,而反法从目前的措辞看只能涉及包装和装潢,商品本身的形状尚不能纳入保护范围④,但从另一方面看,反法司法解释允许将由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象认定为反法所指的“装潢”,这又是商标法一般所不涵盖的对象,因此可以说两者在保护范围上各有所长。

  (三)对待附加标志的态度不同。反法解释规定“因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆,在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的,人民法院应当予以支持”,但没有明确在后使用人主动提出附加标志在先使用人是否必须接受共存的问题,而商标法则不仅制止复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标”的行为,保护工业产权巴黎公约还明确禁止主要部分构成对任何驰名商标的复制或模仿,易于造成混淆的商标。换句话说,简单附加标志只要不影响要部就并不改变侵权的性质。

  (四)赔偿救济不同。尽管商标法第十三条在对未注册驰名商标和注册驰名商标的保护都体现为不予注册和禁止使用,但商标法实施条例将对未注册驰名商标的保护限制在停止使用,以及收缴、销毁其商标标识;仅在商标标识与商品难以分离的情况下,一并收缴、销毁。

  商标法司法解释⑤通过将侵犯注册驰名商标的行为解释为“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”,从而赋予了注册驰名商标所有商标法给与注册商标的救济,包括停止侵权和赔偿损失;与此相反,侵犯未注册驰名商标的,则只承担停止侵害的民事法律责任,没有规定赔偿责任⑥。

  反法则不仅首先规定了损害赔偿责任,而且还明确了对被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用的赔偿责任。这次司法解释则进一步允许在确定反法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额时,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行,也就是说也可以适用法定赔偿。如果再加上对法定赔偿可以超越50万元上限的最新解读⑦,与未注册驰名商标的停止侵害的救济水平可以说有非常大的反差。

  相对说来,反法的救济显得更加合理一些,因为相同类似的商品上所实施的反法保护是以保护消费者和正常生产经营秩序为原则的,现实中产生了混淆误认,或哪怕只是有这样的可能,竞争对手都会蒙受相当的损失,或者会使被告获得不当的利益,这与商标是否注册并没有直接的关系。商标法将对驰名商标的救济局限在禁令上不仅低估了未注册驰名商标可能遭到的损害,与反法保护宗旨也相去甚远。

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